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　　【摘要】法益是刑罚的实质性标准，组织卖淫罪的法益源于宪法的道德性要求，具体而言，是通过非强制类型控制卖淫人员的媒介行为来侵害社会道德。

　　【关键词】组织卖淫；法益；无被害人犯罪；非强制类型控制

　　一、法益理论概述

　　法益，简单来说就是法所保护的利益。法益理论是德国刑法学者在探讨犯罪的概念和实质中产生的。因为对一个行为之所以要用刑法追究，从形式方面来看，是刑法条文有规定，或者更进一步说，是源于宪法的授权。但为什么一个行为具有可罚性，宪法并没有规定。什么行为国家才有权对它进行处罚，也就是刑法的实质性标准是什么？

　　我国传统刑法理论认为犯罪的实质性标准是行为的社会危害性。但是，社会危害性理论作为犯罪的实质性标准，是存在一定问题的。如组织卖淫和卖淫嫖娼同样是具有社会危害性的行为，组织卖淫要受到刑事处罚，卖淫嫖娼除了特定情形（嫖宿幼女等）外，仅仅受到行政处罚，所以社会危害性对犯罪的实质性标准并没有进行很好的解释。此外，刑法规定的很多行为是侵害到社会，如扰乱公共秩序等，但是还有不少犯罪所侵害的是个人，如生命、身体、财产、自由等；某些犯罪侵害的是国家，如分裂国家等，所以仅仅以行为的社会危害性来涵盖危害的类型，其实是不充分的。

　　在德、日刑法理论中，犯罪的实质性标准是法益，其认为刑法的根本任务是保护法益，可以说法益是德国犯罪论体系的逻辑起点。在我国，近年来，随着张明楷、周光权等教授的大力提倡，法益理论也日益成为我国刑法的犯罪实质性的标准。

　　虽然各家众说纷纭，没有统一的法益概念，但不可否认，法益理论对刑事立法和司法产生了重要影响。从刑事立法方面来看，由于只有侵害法益的行为才能认定为犯罪，故某些不具有法益侵害的行为就不能认定为犯罪，所以法益理论对国家刑事立法权产生了制约。在刑事司法方面来看，法益也是刑事司法进行判断的一个重要依据。如既然刑法以法益侵害作为目的，那么如果行为表面上侵害了法益，但实际上没有侵害到法益，就不能认为该行为系危害行为，也就不具有刑事可罚性。此在，在认定犯罪完成形态方面，只有行为侵害到了法益，才能认定系犯罪既遂。

　　二、组织卖淫罪的法益争论

　　一般认为，组织卖淫罪侵害的是社会风化，而社会风化明显属于道德范畴，由于法益是保护法的利益，那么基于道德要求的利益，是否应当属于法益的范畴，该问题引发了争论。

　　英国著名的沃尔芬登报告在评价同性恋行为和娼妓的法律时，认为法律的目的即使是维持公共秩序和美德，然而除非基于社会要求为了消除犯罪，保护个人免受非法侵害，才能通过法律的规定来达到这个目的。至于私人道德和不道德的问题，并非法律的效力所及范围。其提出了一项建议，认为同性恋行为是当事人在相互同意状态下所发生的私人同性行为，不应该科处刑罚。简单地或直率地讲，这个领域不应该是法律所管辖的。该委员会报告出台后，英国废除了对20岁以上成年人同性恋的刑罚规定。

　　沃尔芬登男爵表示：“必须为隐私的道德和非道德保留一定空间……不能成为法律的领地。”法哲学家哈特也认为法律应当充分尊重个人自由，不应过分干预个人生活，只有当为了阻止或惩罚造成明显伤害的行为时，法律才能介入。权力掌握在多数人手里的民主原则，并不意味着掌握权力的多数，可以不尊重少数的意志。这是一种对民主的误读并且将危及个人自由。

　　沃尔芬登报告出来后，西方国家对同性恋、娼妓等行为出现了除罪化的倾向。如德国关于卖淫、妓院和淫媒被纳入合法范畴。而在我国，也不乏提倡卖淫合法性的声音。综合国际和国内来看，都有要废除组织卖淫罪的举措和呼声，所以，组织卖淫行为是否有侵犯到法益，刑法规定组织卖淫罪，是否符合法治精神？

　　笔者认为，虽然法律具有共通性，但每个国家的具体法律，则有其自身的特点。不同国家甚至同一国家在不同时期，其法律都可能会有不一致的地方。正如博登海默在其著作《法理学：法律哲学与法律方法》中指出，真理是人们在任何特定时间的经验的综合。法律仿佛是一座有许多厅、室、角落的大厦，用一盏灯很难同时照到每个房间和角度，所以不能以其他国家的立法来当然的判定自己法律是否正确。而组织卖淫是否侵犯到法益，我国的法律作用范围是什么？上述问题的正确性判断，在于是否法条规定是否具有合法性和合理性两个方面。

　　从合法性方面来看，我国《宪法》第二十四条明确规定，国家通过普及理想教育、道德教育……反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想。依照该条的规定，我国的宪法对道德的纯洁性有相应的要求，正如罗克辛所言的，对法益概念正确的理解存在于这种认识之中：对刑事立法者预先规定的唯一限制，存在于宪法的原则之中。所以从宪法意义上，作为侵害社会道德的组织卖淫，将其纳入刑法规定的范畴，是符合宪法规定的。

　　从合理性方面来看，对组织卖淫等卖淫类犯罪进行惩罚，符合我国民众的心理预知。娼妓制度是旧中国落后腐朽的代表之一，新中国成立后，人民政府一扫之前政府的颓势，采用强有力的手段，短期内将娼妓消除，为世人所称道。而近年来，北京市公安局对一些俱乐部的查处，也为网民津津乐道，所以民众对于惩处卖淫特别是组织卖淫行为，无疑是赞同的。

　　有观点认为，从法律的实效性方面来看，惩处组织卖淫等行为不能解决卖淫蔓延的问题，如上文提到的霍金斯教授对执法机构执行此类法规表示怀疑，此外，赵军博士在他的著作中认为以平和方式组织他人卖淫的不存在被害人，也不会引发之前被误认的破坏家庭、传播性病及诱发违法犯罪的结果，所以对该种行为刑事处罚也表示异议。

　　笔者认为，上述的观点，是从行为的有害性及对行为惩处的有效性方面提出质疑，实质上还是属于法律评价的范畴。正如同人的本能不能被教育所改变一样，但我们从来不会说教育是不重要的。法律也是如此，即便从法律的执行的效果方面来看，其可能效果颇微，但是否应当有法律，则是另外一个范畴。从这个意义上讲，需要法律通过宣示什么、反对什么来对国民进行引导，如果没有法律，社会就没有是非评价的标准。正如德夫林勋爵在英国科学院第二届马克比讲座上作了以“道德规范的强制执行”为题的著名演讲所说的：“法不能仅仅从保护个人免受侵害、冒犯、腐化或盘剥而履行自己的职能，它也必须保护制度和政治、伦理等观念的共同性。社会既不能忽视个人的道德，也不能忽视对社会的忠诚，失去任何一方面，它就会灭亡。”

　　三、组织卖淫罪的法益认定

　　组织卖淫罪规定在刑法第六章妨害社会管理秩序罪中，查看该章节，作为妨害社会管理秩序的行为包括公共秩序、司法秩序、国边境管理秩序、文物管理秩序、公共卫生、环境保护、特定物品（毒品）和特定行为（卖淫）犯罪八种，所以卖淫犯罪是通过卖淫行为的组织、容留等行为进而侵害社会道德。而在卖淫犯罪章节中，由于一般不处罚卖淫人员和嫖娼人员（除非卖淫人员明知自己有性病，嫖娼人员明知自己嫖娼的对象是未满十四岁周岁的幼女），所以刑法处罚的是卖淫的媒介行为。

　　在卖淫的媒介行为中，刑法规定的有引诱、容留、介绍、强迫、组织五种类型。从是否受控制角度来看，由于有的卖淫人员是依附卖淫组织，受卖淫组织的控制；有的是自由执业，不受组织控制，所以这五种类型可以划分为非控制类型的媒介行为一引诱、容留和介绍以及控制类型的媒介行为。在控制类型的媒介行为中，又可以划分为强制控制类型和非强制控制类型，由于强制类型控制刑法规定了强迫卖淫罪，所以非强制类型控制卖淫人员进行卖淫的媒介是组织卖淫罪。

　　有观点认为，组织卖淫的控制包括强制控制和非强制控制，即强制控制行为也可以认定为组织卖淫，这一方面是《解答》中有明确规定，另一方面，从语义解释角度来看，控制当然包括平和控制和强制控制两种类型，其侵害的是双重法益，这与抢劫罪的客体类似，既侵犯财产权，也侵犯人身权。

　　笔者并不赞同上述观点，理由如下：一方面，在1997刑法出台后，《解答》已经失效，所以《解答》的效力不能当然适用于当今的司法实践；另一方面，法益作为犯罪的实质性标准，是对某一类型行为危害性进行界定，也是区分此罪与彼罪的重要标准，所以法益本身应当具有独特性和区分性。虽然控制本身包括强制控制和非强制控制，但前者主要是侵犯卖淫人员的自由权及性的自决权，后者是侵害社会道德，由于二者在内涵方面来看，所以从法益独特性方面来看，二者是不一致的。此外，从司法实践角度来看，如果将具有强制控制的行为认为为组织卖淫罪，则强迫卖淫罪在司法实践中很少被适用，这与法益的区分性角度来看，也是不相符的。

　　综上，组织卖淫罪是非强制类型控制卖淫人员的媒介行为，由于组织卖淫罪侵害的是社会道德，故该罪的法益，是通过非强制类型控制卖淫人员的媒介行为来侵害社会道德。