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　　[摘要]我国现行法律对海域使用权流转制度的规定大多基于行政管理角度而非物权法律角度。海域使用权的物权属性内在的要求应当基于物权维度就海域使用权流转作出具体明确的法律规定。文章对海域使用权流转制度提出具体的完善建议。 

　　[关键词]海域使用权；流转；物权 

　　我国海域使用权法律制度存在的主要问题是物权意识的缺失，我国海域使用权法律制度更多的是属于行政管理和行政许可范畴。我国《物权法》并没有详细规定海域使用权流转法律制度，其本意也是将该制度留给《海域使用权管理法》（以下称《海域法》）等专门法律去规定，但我国目前缺少相关法律的对接，存在立法空白，亟须予以完善。 

　　一、完善海域使用权流转法律制度的意义 

　　（一）海域使用权流转是物尽其用原则的内在要求 

　　物尽其用是我国《物权法》的基本原则，由于世界物质和资源的有限性，最大限度地发挥物的价值，才能更好地满足人们生产和生活的需要。而物的交换价值和使用价值的充分发挥，必然要通过流转这一途径来实现。国家可以将海域通过创设用益物权的方式流转给私人使用，私人也可以通过转让、抵押、出资、出租、继承等方式将其对海域的物权流转给其他民商事主体。制定完善的法律促进海域使用权的流转，既可以满足人们对海域占有、使用、收益的需求，又可以借此创造更多的社会财富，从而促进我国经济的繁荣发展。 

　　（二）海域使用权流转是法律对社会现实的回应 

　　随着我国市场经济的不断发展，人们对海域开发利用的需求的日益增强，海域使用权进入市场进行流转成为必然。我国现行法对海域使用权流转制度的规定很不完善，《物权法》没有规定海域使用权的流转问题，《海域法》只规定了转让和继承两种海域使用权的流转方式，而没有提及出租、抵押和作价入股等流转方式。尽管法律存在欠缺，但在各沿海省市，海域使用权的转让、抵押、出租、出资入股等现象却大量存在，法律的缺位给实践带来很多混乱和困惑。因此，完善海域使用权流转制度是法律对社会迫切需求的一种必然回应。 

　　二、海域使用权流转法律制度的现状和完善建议 

　　（一）海域使用权的出让 

　　《海域法》规定了海域使用权出让的三种方式，即，申请审批、拍卖和招标，其对申请审批的规定较为详细，而对拍卖、招标的规定则极简略。 

　　1.增加挂牌出让方式 

　　在申请审批、拍卖和招标出让方式之外，可以借鉴土地使用权的出让方式，增加挂牌方式取得海域使用权，事实上，海南、浙江、广西、天津等地的地方性法规已经在审批、招标和拍卖之外增加了挂牌出让方式①。挂牌出让方式具有操作简便、竞争性强的优点，是一种很好的用益物权市场化出让方式，更多的市场化出让方式有利于加快海域使用权出让的市场化进程，促进海洋经济的发展。 

　　2.限制审批出让的适用范围，建立以市场竞争为主的出让制度 

　　应当缩小审批方式在海域使用权出让中的适用范围，建立以市场配置资源为主导的海域出让模式。申请审批为主的出让模式使竞争机制难以发挥作用，海域使用权的价格容易受到非市场因素的影响，因此，应当逐步建立和发展竞争出让为主、申请审批为辅的海域使用权出让模式。 

　　我国相关的法律没有区别公益性用海和经营性用海规定不同的海域使用权出让方式，笔者认为对两类用途的海域应当区分对待，建议将申请审批方式用于公益性用海，而将拍卖、招标和挂牌方式用于经营性用海。对于拍卖、招标和挂牌的适用情形，应当制定相应的规定，从而为建立和发展海域使用权一级市场提供制度上的支持和保障，打破目前行政审批为主、市场出让为辅的模式。笔者建议做如下的规定： 

　　首先，参照各地的地方立法，规定招标、拍卖、挂牌出让海域使用权适用范围：（1）工业、商业、商品住宅、海砂开采、旅游娱乐、养殖和其他经营性项目用海；（2）供海计划公布后同一宗海有两个或者两个以上意向用海人的；（3）法律、法规规定的其他情形。 

　　同时，规定下列情形不适用招标、拍卖、挂牌出让海域使用权：（1）国务院或国务院主管部门审批、核准的建设项目用海；（2）国防建设项目用海；（3）公益事业或公用基础设施用海；（4）传统赶海区、海洋保护区、争议海域的海域；（5）法律、法规规定的其他情形。 

　　其次，应当制定海域使用权出让的具体程序。我国现行法律对海域使用权申请审批程序的规定比较完备，但欠缺招标、拍卖或者挂牌出让海域使用权的具体程序。市场化运作应当遵循公开、公平、公正、竞争有序和诚信的原则，制度不但要保障实体的公正还要保障程序上的公正，防止投标人、竞买人或者中标人、竞得人以及海洋行政主管部门在海域使用权流转过程中的不正当行为的产生。因此，应当制定招标、拍卖、挂牌出让方案和底价的确定等运作环节的具体程序，目的在于减少行政权力对市场的干预，保障海域一级市场更公正、透明地按照市场规则运行。 

　　3.建立海域使用权出让合同制度 

　　我国《海域法》没有规定海域使用权出让合同制度，有地方法规规定通过招标、拍卖、挂牌方式取得海域使用权的，政府主管部门与中标人或者买受人签订海域使用权出让合同，也有地方法规规定通过审批方式取得海域使用权的，政府主管部门与海域使用人签订海域使用权出让合同。我国有比较完善的土地使用权合同制度，却没有海域使用权出让合同制度，可以借鉴土地使用权出让合同制度构建海域使用权出让合同制度，规定无论是依据哪一种出让方式取得海域使用权，都应当签订海域使用权出让合同来规定双方当事人的权利义务，一方违反合同，另一方可以依据合同要求对方承担违约责任。建立海域使用权出让合同制度的意义在于通过合同这样一种平等的形式明确海域使用权人和政府双方的权利和义务，从而使得海域使用权人能更好地保护自己的权利，实现权利制约权力的法治理念。著名法学家王利明教授也建议规定海域使用权出让合同制度，在合同中明确规定双方当事人的权利义务以及违约责任等问题，使其符合物权的一般规则。 

　　（二）海域使用权在平等主体之间的流转 

　　海域使用权的巨大经济价值一定是在平等主体之间的流转过程中才能得以体现的，应当在商业和交易的背景下，促进海域使用权价值的最大化。《海域法》只规定了海域使用权转让和继承两种方式，显然仅有此两种方式是不足以满足社会的经济需求的，还应当允许海域使用权以抵押、出租、作价入股等方式流转。应当对海域使用权的转让、出租、继承、作价出资、抵押等不同流转方式，分别就其适用范围、当事人的权利义务等内容作出规定。 

　　海域国家的重要资源，我们不但要完善市场运作制度，使其物尽其用，更要加强管理，应当对某些海域的使用权的流转加以禁止和限制，以免有关单位或个人谋取不正当利益，但是，《海域法》没有这方面的规定，可以在法律中规定下列情形下，海域使用权不得出租、转让、作价入股、抵押的情形：（1）未按规定缴纳海域使用金、改变海域用途等违法用海的；（2）公益性用海和公共基础设施用海；（3）权属不清或者权属有争议的；（4）油气及其他海洋矿产资源勘查开采的；（5）军事用海，公务船舶专用码头用海；（6）法律、行政法规规定的其他情形。海域使用权取得时免缴或者减缴海域使用金的，补缴海域使用金后方可出租、转让、出资入股、抵押。 

　　（三）海域使用权物权变动模式和登记制度 

　　海域使用权是一种物权，其变动须符合法律的明确规定才能发生物权的效力，但是我国法律并没有对其物权变动模式和登记制度作出明确规定，因而需要制定制度加以明确。 

　　1.海域使用权转让的物权变动模式 

　　鉴于土地物权和海域物权的相似性，笔者认为海域使用权可以与建设用地使用权采取一样的物权变动模式，即债权形式主义，既需要依当事人的意思而成立的转让、抵押等合同，又需要登记，才能发生物权变动的效力。 

　　2.海域使用权登记 

　　《物权法》并没有明确规定海域使用权的登记效力采取的是何种主义，《海域法》也没有对海域使用权的登记制度作出明确规定，这对于海域使用权流转的交易安全的保障是十分不利的。 

　　应当在《物权法》或者《海域法》中明确规定：海域使用权的设立、变更、转让、抵押和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。采取登记生效主义有利于转让交易中的受让人查明海域使用权的权利主体和权利状况，减少交易成本，有利于保障交易安全。 

　　三、海域使用权价值评估制度 

　　价值是财产的天然属性，海域使用权作为用益物权，其价值的科学评估是建立和完善海域使用权流转市场所必须的基础条件。海域使用权价值评估制度是海域使用权流转制度的重要组成部分。由于海域使用权的类型、使用功能和收益价值差距很大，即使是同一类型的不同海域也会因自然环境、资源状况等方面的不同而造成市场价值的不同，可以说，海域使用权的市场价值评估是一项极其复杂的工作，也许是由于这一客观原因导致了我国海域使用权价值评估制度迟迟没有出台。海域使用权价值评估制度的空白严重阻碍了海域使用权流转的市场化进程，严重影响交易的效率，而且可能会造成各方当事人利益的损失。笔者认为可以参考现行的土地使用权价值评估制度的相关规定，综合海域的自然条件、海洋功能、地理位置和海域使用权的权利内容等特殊因素，构建海域使用权价值评估法律制度。 

　　四、结语 

　　我国现行法律对于海域使用权流转的规制仅体现在《海域法》等行政法律中，缺乏海域使用权物权法律制度体系，应当依据海域使用权的物权属性，围绕其物权的性质、内容和效力构建能够充分体现其物权特质的海域使用权流转法律制度，这样才能有效保障海域使用权这一用益物权的经济价值的充分发挥。