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　　摘 要 中国现行关于小产权房“违法”的相关立法之间存在矛盾与冲突，小产权房是否真正违法值得我们深入思考，引起小产权房问题的根源在于土地流转的二元制度与权利主体不明确，我们应勇于突破集体土地流转限制创新主体制度，此外还应从社会层面寻找原因，根据供求关系理论和价格理论寻找解决措施，在小产权房合法化的基础积极引导其健康有序发展。 

　　关键词 小产权房 合法化 二元制度 

　　随着城市化进程的加快对住房需求的日益增长，“小产权房”逐渐进入人们的视野，凭借价格优势备受青睐，然而，政府部门屡次叫停小产权房并出台相关禁止文件，法院统一司法尺度在涉及小产权房买卖时一律认为买卖合同无效，甚至在某些地区出现强拆小产权房的现象，使得小产权房一度成为人们关注的热点问题。小产权房被定性为“违法”，国务院有关部门多次声明不得违法开发小产权房不得购买小产权房，小产权房在买卖等纠纷中也不受法律保护。尽管小产权房地位如此尴尬，仍然有着巨大的市场，仍有大部分人愿意冒着风险来购买小产权房。这不仅使得住房这个社会问题暴露在人们面前，同时也引起我们对小产权房本身更多的思考，小产权房定性为违法是否准确，有待于深入思考与研究。本文将从法律的视角，来分析小产权房的法律地位，寻找问题根源并提出破解思路。 

　　一、小产权房定性为“违法”是否合理？ 

　　首先，我们应知道什么是小产权房，小产权房是相对于在城镇开发的、权属清晰能办理过户登记并能获得物权证书的大产权房而言的，它是指在农村集体用地上开发建造的没有正式房产证的房屋。国务院、国土资源部、住建部等政府部门多次声明小产权房为违法建筑，明确规定不得开发不得购买小产权房。小产权房的存在是否违法，我们应该从法律中来寻找答案。通过对我国现行法中关于小产权房的法律进行分析研究，我认为小产权房并不违法，不应被认为是违法建筑而应当合法化。 

　　（一） 《土地管理法》与《宪法》存在矛盾 

　　很多相关部门认为小产权房违法，其主要依据是《土地管理法》中的相关规定，《土地管理法》第43条规定了三种可以使用农村集体所有土地的情况：兴办乡镇企业、村民建设住宅、建设乡村公共设施和公益事业，除此以外，任何建设需要的土地必须是国有土地。根据该条，小产权房不符合上述三种情况，不得使用农村集体所有的土地而必须使用国有土地，因此建设在农村集体所有的土地上的小产权房是违法的。此外，《土地管理法》第63条也有相关规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，除非是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移。小产权房用地不属于符合上述条件，村集体对其转让是违法的，因此小产权房是违法的。根据《土地管理法》，小产权房是违法的，然而《宪法》中的规定却与之相反，“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；土地的使用权可以依照法律的规定转让。”该条文赋予了农村集体所有土地与国有土地同等的地位同等的权利，根据“同地同权”村集体可以依法自由地转让土地，而不受任何法律的限制，因此小产权房所依附得村集体转让的土地并不是违法的。 

　　我们可以看出，《土地管理法》中关于农村集体所有的转让与《宪法》中的规定是存在矛盾的，宪法赋予了集体所有土地转让权不受限制，而《土地管理法》中却规定除了几种特定情况之外转让村集体的土地都是违法的。可知《土地管理法》与《宪法》相冲突，根据“上位法由于下位法”原则，冲突部分无效，也就是说《土地管理法》中关于集体土地转让的限制是无效的，然而现实中相关部门却是根据这些本应无效的条文直接给小产权房判处了“死刑”，这是“依宪治国”下有关部门应认真思考的一项问题。 

　　（二） 《土地管理法》与其他同阶法律存在矛盾 

　　土地对农民来说有着极其重要的意义，我国将土地承包给农民，使得其成为主要财产，《农村土地承包法》保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转，农民作为土地的承包方，有权依法有偿进行转让土地承包经营权，法律对转承包的对象并没有特殊要求，也就是说村集体以外的人来承包农村土地也是可以的。现实中也确实存在这样的现象，这些村集体以外的人来承包土地被允许，但是相应的住房需求却被法律所遏制，不同法律规定之间存在的冲突使得现实中出现这样的尴尬。 

　　《物权法》第58条规定集体所有的不动产和动产包括法律规定属于集体所有的土地。第61条规定城镇集体所有的不动产和动产，依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利。据此可知物权法给予集体土地与国有土地同等的保护，平等保护原则支配下不应由于土地所有权出身不同而影响其所拥有的权利，因此《土地管理法》中关于集体土地的限制是与《物权法》相悖的。此外物权法规定征收集体土地是出于公共利益的需要，而我认为国家征收土地用于商品房建设并不符合公共利益性，更大程度上是政府和开发商从中获益，因此征收集体土地来进行商品房建设原则上是行不通的，面对快速发展的城市化进程和人们日益增长的住房需求，城市建设用地已经远远不足以解决问题，而利用集体土地建房来解决问题却又被扣上违法的帽子被禁止，试问我们该如何解决这个与人们息息相关的住房问题。 

　　综上，《土地管理法》中关于集体土地的限制是与《物权法》《农村土地承包法》相悖的。对小产权房违法的论断需要经过一项实体性的论证，即对主体自由进行限制时必须要有充分正当的理由，否则我们有理由怀疑论断的正确性。在这里包含论证负担原则，即：主张集体土地拥有权利不受限制是确认和保障自由的实现，因此可以被豁免论证负担，而主张集体土地不可转让是对其权利和自由的现实，因此承担论证责任。事实是我国现行的法律中并没有能够支撑限制论断的，土地管理法中相关规定与物权法、土地承包法相矛盾与宪法冲突而无效，从论证负担原则角度来看小产权房违法不成立。此外，定性小产权房违法的另一个来源是相关部门的规章、风险提示等，而这些本身就不是法律，我们没有丝毫的理由来根据这些政府精神、部门观点对法律“赋予”小产权房的地位进行怀疑。因此，将小产权房定性为违法存在严重的漏洞与不合理。 　　二、小产权房问题的缘由及破解思路 

　　小产权房问题的核心是集体土地能否进入土地交易的一级市场自由地进行流转的问题，即村集体作为所有权人能否充分地行使处分权。在上文我们已经知道宪法赋予了集体土地有着与国有土地相同的地位，也就是说村集体有自由处分土地的权利，然而现实却是集体土地所有权被虚化，这也是造成小产权问题的根本原因。要分析小产权房问题的缘由找出新的破解思路，就需要我们从制度层面进行分析。 

　　（一） 集体所有权主体不明之创新主体制度 

　　集体土地所有权被虚化的表现之一是权利主体不明确，集体所有人人所有往往导致人人无法真正享有，集体土地所有权属于整个村集体，村集体的每一个成员都拥有权利，然而现实却是集体土地的处分权掌握在村干部几个人手中，村民无法真正的行使权力，处分土地所获得收益也无法落实到每个村民身上，这与立法目的上权利属于每个集体成员是相违背的。要解决这一问题，必须明确权利主体，使权利真正做到属于每一个所有权人，在这我们可以借鉴公司法中的相关制度，将所有村民组成类似于公司法中股东大会的机构，每个村民作为成员成员都是股东，都有权决定土地的处分有权享受获得的收益，只有村民真正享有决策、获益的权利，才能实现法律规定权利归集体所有的目的，才能保证集体经济组织内的每一个成员的合法权益得到保护，才能更好地促进集体土地使用权的流转，充分发挥集体土地的价值。 

　　（二） 集体土地流转管制之破除现有制度 

　　集体土地所有权被虚化的另一个表现是集体土地受到很多限制，所有权人无法真正享有一般意义上的所有权，尤其是其所享有的收益、处分权利受到限制。宪法本赋予集体土地与国有土地同等的权利和地位，但在土地流转方面却实行二元制度，《土地管理法》中规定了任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须是国有土地，此处的国有土地包括原属国家所有的土地和国家征收的本属于集体的土地。这意味着人们无法直接使用集体土地进行建设，而必须通过征收这一环节将集体土地转化为国有土地才可以，这也就从流转方面对集体土地进行了限制。小产权房所依附的土地直接来自集体土地而不是经过征收转化为国有的土地，成为小产权房始终处于困境的根源。要解决这一困境，必须打破二元化流转制度，真正实现宪法赋予集体土地的与国有土地同等的流转权，取消征收环节。这一措施已经在广东省得到试用，广东省政府早在十多年前就已发布相关办法，规定广东省内的农村集体建设用地可以直接进入市场，并与国有土地同权同价。要解决小产权房的困境，就要在全国范围内进行突破，将广东省的经验授予各个省市，真正做到集体土地自由流转，从而从根本上解决小产权房问题。此外，还应逐渐打破对集体土地的用途管制、规划管制、审批管制等，使集体成员享有完全的集体土地所有权，充分发挥建设用地使用权，使集体土地得到最充分的利用。 

　　（三）社会原因分析及解决对策 

　　小产权房问题的成因是多方面的，除了上面提到的制度原因、法律原因，我们还应从社会角度进行分析。小产权房问题是伴随着小产权房本身出现而出现的，而这是巨大的市场需求导致的结果，随着城市化的快速发展，城市建设日新月异的同时城市人口日益增多，相应的住房需求无法仅通过城市建设用地得到解决，必然要使用到集体土地，此外，依附于城市建设用地的商品房由于价格高使很多城市居民可望而不可及，小产权房便成为人们考虑的对象。要解决小产权房问题，就要从多方面进行探索，我们可以从制度上取消土地的二元流转制度、从法律方面明确集体土体所有权主体，这将有利于从根本上解决小产权房问题，但事物的前进性永远与曲折性并存，我们不可能在短时间内取消一项制度改变一部法律，而是要经过一段很长时间的利益博弈利益平衡后才会实现。而现阶段，解决小产权房最有效的方式便是合理进行城市规划以避免出现“人多房少”局面，同时政府行使职能抑制房价过高而出现楼市库存过剩的问题，此外，增加经济适用房、保障性住房的数量，来减少人们购买小产权房而出现的问题。 

　　三、结语 

　　小产权房问题由来已久，是多方面因素造成的结果，要彻底解决并非朝夕之事，需要科学合理深入的研究和严密谨慎的制度设计。将小产权房定性为违法从法律角度来说是行不通的，严禁购买甚至强行拆除也会引发一系列社会问题。因此，我们需要做的是正确面对小产权房问题，而不是直接下定论将其一刀切，首先我们需要改变人们对小产权房定位违法的错误理解，然后完善修改相关法律，明确权利主体废除二元制度，实现宪法赋予集体土地的权利，使农村土地进入市场进行流通，在发挥土地价值的同时解决住房问题，此外，在小产权房合法化后出台相关法律，积极引导健康有序的发展轨道，使小产权房成为造福人民与社会的。 

　　参考文献： 

　　[1]赵海萍.小产权房合法化问题的立法探讨.湖南农业大学学报.2009，10（2）. 

　　[2]刘茂林、杨翼飞.小产权房的缘由、问题及其解决.河南社会科学.2008，16（5）. 

　　[3]刘晓霞.小产权房面临的法律难题及其破解.法学杂志.2012（5）.