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　　1.上海市与上海自贸区之间潜在的法律冲突

　　按照《上海自贸区方案》的要求，除“《上海自贸区方案》实施中的重大问题，上海市人民政府要及时向国务院请示报告”之外，其他一切自贸区方案实施工作的具体落实是由上海市人民政府负责组织的。由此上海市的大多数地方性法规在执行过程中可能会和上海市人民政府关于上海自贸区的试验性规则出现冲突。虽然《暂时调整地方性法规决定》已经规定任何地方性法规都可以作相应调整，但这种调整完全依附于全国人大常委会三年试验期的决定和《上海自贸区方案》，没有形成自贸区长久制度基础，亦没有建立任何保留地方性法规中合理规定或者启动调整的具体标准，因此尚不足以解决地方性法规与上海自贸区规则之间可能的冲突。

　　2.浦东新区与上海自贸区之间潜在的法律冲突

　　浦东新区作为一个市辖区，本不享有地方立法权，但2005年国务院批准了浦东新区进行综合配套改革试点，2007年上海市人大常委会又赋予了浦东所谓“先行先试”的权力，情况就发生了变化。按照《上海市人民代表大会常务委员会关于促进和保障浦东新区综合配套改革试点工作的决定》，浦东新区人民政府因先行先试制定的政府文件，以及浦东新区人大及其常委会做出的相关决议和决定，需要按照《监督法》第28条的要求报市人大常委会备案〔13〕，这至少承认了先行先试的规范性文件性质，与《立法法》对地方政府规章的要求类似。

　　由此上海自贸区与浦东新区之间产生了如下法律冲突的协调问题：浦东新区的先行先试规范性文件是否可以适用于上海自贸区？如果可以，又该如何适用？浦东新区和上海市分别为上海自贸区所进行的立法之间如果出现抵触是否需要协调？

　　3.洋山保税港区跨越不同行政区划可能引发的法律冲突

　　对于洋山保税港区，国务院原则上规定由沪浙两地人民政府共同拟定建设实施方案，并按照国家有关规定和两省市政府合作协议加强协作配合。〔14〕由于跨省事务无法由各省单独立法和管理，所以目前对洋山保税港区共同管理采取的做法是：由两地政府签订租借协议，港区在行政区划上归属于浙江省，而其经营管理及具体规划委托于上海市，此外港区可以同时纳入宁波、舟山港以及上海港的规划中。〔15〕原本对于港区事务的日常管理和行政管理拥有主要职权的是上海市组建的洋山保税港区管理委员会，该管委会由洋山港区建设省市联合协调领导小组指导，上海市有关部门和浙江省舟山市人民政府等政府机关参加〔16〕，现在已由上海自贸区管委会取代。

　　由此可见，上海自贸区的改革创新法律规则可能会与浙江省的地方性法规和规章发生抵触，亦可能因为未来利益划分的矛盾出现法律协调的需要，这显然不能完全由两地人民政府协议解决，上海自贸区管委会亦缺乏单独处理的法律资格。国务院虽然是比较适合的协调主体，但相关的法规又实在过于简略不敷使用。

　　二、自贸区与行政区划之间产生法律冲突的原因与协调所依据的指导原则

　　（一）行政区划法律体制与改革开放需求之间的阶段性差距

　　改革开放以来，中国已经形成了依附于行政区划的经济发展模式，这种模式以各级地方政府权力分割为特征，导致后续经济法律制度设计依附于行政区划体制。〔17〕而在现今中国特色社会主义法制之下，行政区划体制运行的合法性框架由三个基本的部分组成：宪法上行政区划的功能、行政区划内立法机关的权力控制和行政机关实现区划功能的管理行为。按照我国改革开放基本国策的要求〔18〕，行政区划的功能应当处于一个必须不断做出变化的动态过程中，但这种要求是自上而下、不能局限于行政区划内部，而与此同时行政机关有能力应对本区划内发展需要去不断积累经验。由此产生的行政区划内在矛盾是：区划内立法机关对社会整体发展的现实了解与同级行政机关相比必然处于相对迟延的地位，并且地方立法机关也没有动力去约束本区划内行政机关偏袒本地利益的行为。因此，地方立法机关没有积极贯彻和推动全国性体制改革的能力，也无法根据处于不断尝试过程中的改革开放动态变化对地方政府机关跟进明确的事前授权与完善的事后监督。

　　正因为行政区划的这种合法性框架无法适应社会与经济快速发展的需要，导致了行政区划之外的特殊经济功能区域纷纷出现。这些特殊区域尝试在灵活对待立法机关的前提下，延续宪法对持续改革发展的功能需求，鼓励政府利用先行先试等方式探索更加符合市场经济发展需要的管理模式。由于立法机关在这些特殊经济功能区域内的授权行为与监督职能被弱化，所以这些特殊区域的法律性质多不属于行政区划，在其范围内行使管理的政府机构所涉及的法律关系也超出了现有行政区划法律框架的调整范围。

　　虽然特殊经济功能区域的数量和种类在不断增加，但是它们不能取代行政区划，后者仍然是保证法律在全国统一实施的唯一制度框架，而这种统一性又是中国实行宪政的另一种基本需要，改革开放与法制统一性这两种基本需要在实现过程中所产生的矛盾，正是行政区划与自贸区之间发生法律冲突的根本原因。

　　（二）协调法律冲突所应秉持的规则适用原则

　　现有法律已在相当程度上放松了行政权力对自贸区内经济运行的限制，比如通过调整法律在区域内的实施减少企业活动的审批环节。未来自贸区还将出现更多鼓励市场力量主导经济活动的制度设计，为了解决这些创新制度与现有行政区划法律规范之间的冲突所造成的规则适用问题，笔者认为需要遵循下述选择标准，以便实现行政区划法制统一与自贸区制度改革需求之间的有机协调。

　　1.“消极行政权力优先”原则

　　因为地方人大及其常委会的法律监督在自贸区领域没有在行政区划内那么严密，所以自贸区内行政权力的行使应当具备一种“消极”的属性。这种“消极”的行政权力不是行政不作为，而是对行政权力行使范围和方式的改变。具体来说就是一种尽到合理维护、扶植和监督市场力量的行政作为：所谓“维护”就是要尊重和保护市场主体的法律权利和公平竞争环境；“扶植”就是要尽量减少行政管理给市场主体带来的成本，传达和沟通市场对国家与政府的需求以促进制度创新；“监督”即针对市场主体潜在或已经发生的违反法律禁止性规定的行为进行依法监管。

　　“消极”的行政权力通过减少行政机关权力主动取代社会与经济主体权利的现象以达到培育市场力量的目的，对于这类行政权力的行使进行完善的制度设计，可以相应减少立法机关对行政权力监督的强度，而且也只有这样才能做到既符合自贸区制度创新需要又符合中国目前对法治秩序的维护与建设要求。〔19〕另一方面，行政权力的自我约束在制度上并非完全由地方行政机关自觉行使，而是一系列允许社会各方力量广泛参与、塑造行政权力行使的协商与反馈类型的机制。在这种情况下，尽量利用市场机制代替行政手段对市场机遇和风险的事前决定与判断，将经济运作的权利赋予非政府的市场主体，只要其行为不违反全国人大及其常委会的法律，都是可以允许尝试的。

　　“消极行政权力”在理念上并非完全新颖的事物，西方宪政理论的有限政府原则和经济自由主义学说所宣扬的政府干预最小原则，都可以作为借鉴的先例。但由于中国有自身发展的路径依赖，不可能照搬西方以立法、司法等国家机关或者其他社会力量约束行政机关的法律模式。因此自贸区行使行政权力的制度设计与落实，应当一定程度上针对既有体制的弹性，以寻求通过专门机制防止行政权力在法律法规尚不健全的情况下越过“消极”边界，妨碍到自贸区目的和功能的实现；与此同时，“消极行政权力”又不能越过自贸区界限适用于行政区划，以免在大范围内与“依法行政原则”产生实际冲突，破坏法制的统一性。

　　2.“全国推广优先”原则

　　除了行政权力的“消极”属性之外，自贸区的功能定位也导致其规则创新往往能优先于行政区划下的法律规则。自贸区的设立是中央“新形势下推进改革开放的重大举措”，是“肩负着我国在新时期加快政府职能转变、积极探索管理模式创新、促进贸易和投资便利化，为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验的重要使命，是国家战略需要”〔20〕，显然自贸区在国家政策层面上与全面深化改革开放基本国策直接关联，被明确赋予了全国性的战略目标。也正因为如此，才会有全国人大常委会对在自贸区范围内实施的部分法律予以三年期调整的授权，以及国务院批准自贸区准入前国民待遇和负面清单管理模式。〔21〕

　　正是由于地方一级行政区划下的法律规范大多站在维护地方利益的立场，而自贸区对自主灵活的制度创新的高要求、国家战略需要以及中央对自贸区法律法规框架的构建，使得具有全国推广价值的自贸区规则与行政区划的法律规则发生冲突时，前者应当优先适用，不受后者的限制与约束。

　　三、对自贸区与行政区划法律冲突协调的制度建议

　　为了实现自贸区与行政区划之间的法律协调、维护国家法制的统一，笔者认为应当依据上述自贸区“消极行政权力”和“全国推广”两个优先原则，在现有自贸区法律框架内设置一系列相关的法律制度。

　　（一）上海市人大常委会仍应当加强对上海自贸区实施基本的监督职能

　　上海市人大常委会在上海自贸区建设中所处的地位不同于其在行政区划中的地位：其一，对于自贸区内所发生的复杂多样的经济活动状况与体制变化需求，立法机关由于自身属性的原因很难做到及时充分地跟踪掌握并采取相应的立法对策；其二，自贸区推广全国的战略定位决定了地方人大对区域内的活动只能实施有限监督；其三，“消极行政权力”的增加必然会降低地方立法机关法律监督的必要性。正因为如此，上海市人大常委会目前在自贸区地方立法与监督上非常谨慎。比如在《暂时调整地方性法规决定》草案表决过程中，为了体现对自贸区改革试验的支持力度，人大法制委员会就删掉了“根据试行情况修改完善、恢复施行有关法规”的规定。〔22〕

　　然而笔者认为，尽管有上述种种实施监督的困难，上海市人大常委会仍应该对上海自贸区的运行予以最基本的法律监督。

　　首先，上海市人大常委会应当在其制定的有关上海自贸区管理建设的地方性法规中明确规定：上海自贸区管委会所制定的规范性文件必须向市人大常委会备案。在此基础上，市人大常委会还应当立足于维护地方发展需要，对规范性文件执行效果可能溢出自贸区范围并影响到行政区划管理的状况进行分类评估，在不同情况下分别对相关的自贸区规范性文件提出修改、补充建议或者直接通过立法修订。

　　其次，上海市人大常委会应当对上海市人民政府及其职能部门与上海自贸区之间新建立的管理机制进行监督。为了准确了解自贸区功能的实现水平及其对地方社会经济管理的影响，市人大常委会应当建立沟通管道，在建立监管信息共享平台和综合性评估机制的基础上〔23〕，通过主动质询或要求提交评估报告等手段，对上海市人民政府及自贸区管委会有关自贸区管理与建设工作中的重大政策决定进行及时分析和研究，并根据实际情况建议或者要求上海市人民政府对其予以修改、补充甚至撤销；如果市政府的行为更为合理，也可以根据需要依照《暂时调整地方性法规决定》对相关地方性法规进行调整。

　　（二）上海市人民政府在自贸区法律冲突中应扮演的角色

　　国务院已经要求上海市人民政府“精心组织好《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》的实施工作”〔24〕，但这一要求非常简单概括。笔者认为，要进一步消除自贸区与地方行政区划之间的法律冲突，除了充分利用已有的行政复议制度之外，上海市人民政府还应当在以下几方面完善法律制度，依法监督自贸区制度创新的实施。

　　首先，为避免受到行政区划法律规则的干涉，自贸区管委会应当依照“消极行政权力优先”原则，不能主动越过“消极行政”的界线，而做到这一点就需要进一步加强制度设计的程序性和公开性，提高制度创新和执行过程中的公众参与度和透明度，以法律制度保障对政府行为自下而上的监督。上海市人民政府应当在《上海自贸区管理办法》初步规定〔25〕的基础上制定规章，完善自贸区管委会权力行使的行政程序细则，以减少自贸区与行政区划之间发生法律冲突的可能性。

　　其次，浦东新区与上海自贸区之间因各自先行先试产生的法律冲突，也应当由上海市人民政府加以协调和解决。虽然《自贸区管理办法》已经规定浦东新区政府按照其职责，“承担自贸试验区其他行政事务”〔26〕。但笔者认为，如果涉及的是中央批准的先行先试，则上海自贸区和浦东新区之间不应该存在法律效力上的差异。换言之，在处理相同性质的事务而发生争议时，上海自贸区管委会法律规则效力并不必然高于浦东新区的法律规则，而只有能更好地实现两个区域先行先试的共同目标——政府职能转变、深化经济体制改革——的规范，才能够享有较高的法律效力。上海市人民政府应当基于这一标准，设置特定法律程序对不同区域内先行先试之间发生冲突的法律规范进行选择，同时应当建立浦东新区政府与上海自贸区管委会之间完善的沟通与协调机制。