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　　特许经营作为一种适应社会化生产和现代消费观念的商业模式，正成为当今世界上最具获利能力的新兴投资方式和创业途径之一，它本身蕴含的巨大优势已被其一百多年的发展历史所证实。①随着特许经营的发展，与其相关的纠纷也层出不穷，既包括特许经营合同纠纷也包括特许经营侵权纠纷，本文重点探讨特许经营对外侵权责任的承担问题。

　　一、特许经营的概述

　　（一）特许经营的概念

　　特许经营（franchise）一词源于法文，原意为免于奴隶、苦役的身份，经演变引申为特许人的一种特权，它为一般人提供一个拥有自己事业的机会，即使他缺少必要的经营经验和足够的资本。②特许经营如何定义是一个备受争议的话题，各国立法和法律理论分别从商业自治及法律调整的两个层面对特许经营进行规制，对特许经营的定义因侧重点不同而异，至今尚无统一的定义。

　　我国《商业特许经营管理条例》第三条规定“商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”③

　　（二）特许经营的特征

　　从特许经营的定义中，我们可以归纳出特许经营的特征：

　　1.特许经营的基础是特许合同

　　特许经营是通过特许合同构造出的统一商业模式，在该模式下，特许人允许受许人按照特定要求的模式运用自己的经营资源进行经营，并有义务提供指导、培训、技术支持等。受许人应当严格按照特许合同的约定展开经营活动，并向特许人一方支付相应的对价。

　　2.特许经营的核心是特许权的许可

　　特许权属于权利人的无形财产权，关于特许经营的本质，理论界存在着“转让说”和“许可说”两种观点，受许人只是有权使用特许人的商标、技术、专利等，这些权利的归属并没有随着特许权发生变动，特许经营的核心内容是“特许权人将属于自己的一套知识产权及专利所有权利授权给经营人使用，并收取报酬”。④因此，“许可说”较为科学，这对特许经营中共同体对外责任的公平分担具有重要的指导作用。

　　3.特许经营主体身份的独立性

　　特许经营中特许人和受许人都是自主经营、自负盈亏的独立市场主体，没有任何的隶属关系，明确主体关系是特许经营对外责任分担的基础和前提。

　　4.特许经营具有对外同一性的特征

　　特许经营的同一性是特许经营得以快速复制并且成功运营的竞争优势之一，为了保证特许经营体系的同一性，特许人必须对体系内的所有受许人进行统一的标准化控制及管理，这是特许权许可使用的内在要求和外在特征。从同一性角度出发，特许经营对外责任的分担不能简单地全部归于特许人或者受许人。

　　二、特许经营对外侵权责任的概述

　　（一）理论现状和现实意义

　　侵权责任是指侵权人因实施侵害或损害他人民事权益的行为而依据侵权责任法所应当承担的法律后果。⑤特许经营对外侵权责任是指特许人或者受许人在特许经营的过程中因为对第三人实施侵害或者损害第三人民事权益的行为而应当承担的法律后果。

　　我国关于特许经营的专门法律先后出台了三部，包括原国内贸易部1997年颁发的《商业特许经营管理办法》（试行）、商务部2005年颁布实施的《商业特许经营管理办法》和国务院2007年颁布实施的《商业特许经营条例》。从内容上看，《商业特许经营管理办法》只规定了相应的规则而没有惩罚措施，缺乏强制执行力。《商业特许经营管理办法》明确加入了特许人和受许人法律责任的规定，但是由于行政规章属于行政法，在其中规定当事人的民事责任，超出了规章的权限范围。发表论文《商业特许经营条例》从行政管理的角度规定了特许人违反规定应当承担的行政责任乃至刑事责任，但没有涉及特许双方可能承担的民事责任。这就意味着，关于特许经营中民事责任的承担就要回归到《侵权责任法》、《合同法》等基本民事法律制度中来。特许经营是一个与法律规则联系十分密切的行业，法律是与特许经营三大要素—品牌、系统、支持同等重要的第四大要素。⑥

　　与特许经营法制不健全相对应，特许经营自产生起在我国获得了迅速发展，不仅扩大了内需，提供了就业岗位，同时拉动了投资的增长。任何事物都具有两面性，特许经营的发展也带来了许多问题：如2003年重庆发生的供货商起诉欠款的受许人及其特许人的案件就在处理时产生了较大争议，⑦2005年沸沸扬扬的肯德基苏丹红事件中，远隔大洋的肯德基总部是否应对中国大陆的苏丹红事件受害人承担责任等问题也引起广泛争论。在侵权事件频发，公民维权意识增强的今天，研究特许经营对外侵权责任具有重大的理论和现实意义。

　　（二）现行各种观点及评析

　　特许经营对外侵权责任应当如何承担？特许人是否应当对受许人的对外侵权行为承担责任？从特许人与受许人的角度来看，两者是平等独立的主体，民法从权利到责任都贯穿了个人主义原则，因此应当由受许人自己承担对外侵权责任。但是，特许经营关系中牵涉到了第三人，如果将不特定的第三人也纳入考虑，则特许经营是一种特殊的商业营销模式，应当由商法进行调整，而商法则体现了社会连带主义的倾向，特许人对受许人的对外侵权责任不能完全免责。⑧对此，英美法系从两种不同的角度做了哲学解释，第一种观点从风险分散原理、防止损失发生原理、深兜原理出发论证对特许人施加责任是为了产生经济上高效的结果，社会中的每一个人最终都会从中受益。第二种观点从信赖和不得自食其言的理论出发论证了对特许人施加责任是源于社会公平和道德责任的观念。两种观点虽然论证思路不同，但都从不以个人的过错作为施加责任的基础得出了特许人需要对受许人的对外侵权行为承担责任的结论。

　　目前，关于特许经营对外侵权责任的问题，主要是讨论对外侵权责任在特许人和受许人之间的分担问题，学界未有权威的学说，下面对理论界具有代表性的观点进行分析：

　　自己责任说

　　该学说认为特许经营的各方各自对自己的行为负责。主要理由：⑴特许经营的本质是基于特许经营合同而产生的一种商业模式，应按照“谁投资，谁所有，谁受益，谁担责”的财产所有权归属及义务承担原则来确定承担责任的主体，应由被特许人自己承担责任。⑨⑵从特许经营的实践来看，特许人之所以选择这种品牌扩张模式，正式看中其低成本、低风险、高效率的优点。特许经营的责任自负原则可以打消特许人需要承担巨大风险的顾虑，有利于特许经营的发展。以法国为代表的欧洲特许经营协会会员国在处理特许经营对外侵权责任时，主张被特许人的独立责任。

　　自己责任说坚持了侵权法上的责任自负原则，保护了特许人的利益。但是，该学说存在的问题是显而易见的：⑴特许经营中，特许人和受许人有着千丝万缕的联系，他们使用统一的商号、商标、服务标记等，对外呈现出同一性的特征，不能简单地通过独立的主体来“一刀切”处理问题。⑵受许人的经济实力远远不如特许人，责任财产数量较少，可能出现不足以承担对第三人侵权责任的情况，承认自己责任不利于对第三人利益的保护。⑶特许经营作为一种商业模式，商事法律关系的社会连带主义倾向没有体现出来。