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　　[摘要]2010年颁布的国家赔偿法对于原有的国家赔偿法第二条做出了重大修改，被广大学者们认为是"国家赔偿法最大的亮点"。该法第二条规定"国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。"笔者认为，国家赔偿法的归责原则的改变是可喜的成绩，但我们在曾经的国家赔偿法中可以找到相应的文本内容，现在只是在总则中的确认。
　　[关键词]国家赔偿；修改；违法原则；结果原则
　　一、国家赔偿法修改前后的基本原则变化
　　1994年国家赔偿法第二条规定"国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。"这一存在于总则的规定奠定了违法责任原则在我国国家赔偿法学界的指导性地位，也让违法责任原则成为国家赔偿法中一个共识性原则。这个原则要求了国家机关及其工作人员在履行行政职权的过程中，一定要符合法律的授权和法律的规定，否则，在对行政相对人造成损害时，应当承担赔偿责任。在民法中，违法责任原则是与过错责任原则相平行的一种归责原则。因此，有学者就拿违法责任原则与过错责任原则相比较，他们认为，对于修改前国家赔偿法确定的违法责任原则，即因为违法责任原则只要"违法行使职权造成损害"即可成立国家赔偿责任，而不论国家机关及其工作人员主观上是否存在过错，所以，对于归责原则的界定就被定位在违法责任原则上。这种认识在很大程度上是正确的，但并不完全。因为在修改前的国家赔偿法中，对于过错的理解存在偏差，行政机关的工作人员在履行职责的过程中的过错往往可以归为违法（即未履行法定的注意义务）的一类。所以这个违法是广义的违法。综上可知，修改前的国家赔偿法对于归责原则的定位始终是违法归责原则。
　　2010年、2012年修改后的国家赔偿法对于原有的国家赔偿法第二条做出了重大修改，被广大学者们认为是"国家赔偿法最大的亮点"。第二条规定"国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。"从字面上看我们可以知道，法律文本中去掉了"违法"二字，学者们争相发表评论，认为这是对国家赔偿法基本归责原则的修改。甚至认为"这是里程碑式的变化"。但笔者认为，国家赔偿法的归责原则的改变是可喜的成绩，但我们在曾经的国家赔偿法中可以找到相应的文本内容，现在是在总则中加以确认。我们可在下文探讨。对于两次修改后的国家赔偿确定的归责原则是什么，总则里并没有明确宣示。结合修改后国家赔偿法规定的行政赔偿范围与刑事赔偿范围，其确定的归责原则应该是"违法归责原则"和"结果归责原则"。原有的违法责任原则并没有被取消，在国家赔偿中，违法责任原则仍然是最为重要的归责原则，贯穿于行政赔偿、司法赔偿等众多领域。但是，在刑事赔偿中，归责原则就显得多元化了。国家赔偿法第十七条行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的……依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的……违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。在上述规定中，我们可以看到，刑事赔偿中如果合法逮捕或者拘留，而后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的应当依法予以国家赔偿。显然在这个层面上，行政机关的逮捕行为或者拘留行为并没有违反法律的规定，使用违法责任原则明显不合适，那么我们也就很容易认识到，在这里国家赔偿法属于结果责任原则。这就是说，无论行政机关或者司法机关在行使职权的过程中是否违法，只要证明其在最后给当事人造成了侵害的结果，其就应当承担国家赔偿的责任。
　　二、国家赔偿法归责原则的变化原因
　　修改前后国家赔偿法的归责原则的多元化发展，标志着我国国家赔偿法在立法层面的一个重大进步，这种变化的现象是可喜的，原因是多方面的，笔者认为，主要包括以下几个方面。
　　第一，国家赔偿法的性质决定了违法归责原则不能完全适应国家赔偿的发展。国家赔偿法自1994年实施以来，取得了非常明显的效果。这完全得益于国家赔偿的补偿性和救济性。我们可以说，国家赔偿法是一部救济的法，而非监督的法。在此基础上，我们可以看到，如果仅用"违法"作为归责原则，那么显然我们没法充分体现国家赔偿的救济特点，"违法"有更多监督的性质。如果说行政监察主要的功能是对违法、失职国家工作人员进行监督、追责，那么国家赔偿最主要的功能，则是对权利受到侵害的公民给予赔偿、救济，而不强调国家机关及其工作人员行为是否违法。从救济的角度来讲，合法还是违法，并不影响赔偿。"所以仅用"违法"作为国家赔偿的归责原则是不全面的。
　　第二，"违法归责"过于单一。违法归责原则从法律层面确定了行政机关、司法机关的行为的界定标准。从合法性的角度对行政机关和司法机关做出了统一标准，但因为这个违法要件标准门槛过高，因此无理由地排除了很多应当赔偿的情形。由于行政行为包罗万象，行政管理各式各样，这中间夹杂的因素非常复杂，形式上对法律的遵守并不能完全排除侵害的可能，这使国家赔偿的救济功能形同虚设，因此，多元化发展国家赔偿的基本归责原则是国家赔偿法发展的必然趋势。
　　第三，结果责任原则在修改前的国家赔偿法中早有体现。对于修改前的国家赔偿法，很多学者对违法性归责原则有着不同的认识，如马怀德教授认为，在修改前国家赔偿法规定的刑事赔偿范围上不完全是采取的违法归责原则。第十五条规定行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；（二）对没有犯罪事实的人错误逮捕的；（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的……第十六条规定：行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；（二）依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。
　　从上面的条文可以看出，国家要对刑事诉讼中的错误拘留、错误逮捕、错误判决承担赔偿责任。注意这里法条中的"错误"二字，用违法来确定错误恐怕是不大可能的。这里的错误就包括了司法机关实施逮捕、拘留时符合法定条件和程序，但事后证明被捕人是无辜或无罪的。这种国家承担责任的根据就不是违法原则，而是结果归责。
　　三、对国家赔偿法归责原则变化的评价
　　归责原则是国家赔偿法的一个核心问题，反映了国家赔偿的价值取向，其实质是国家在什么情况下承担赔偿责任，它决定了国家赔偿范围的确定和赔偿程序的设计等诸多问题。新的国家赔偿法对于归责原则的修改是具有很大进步意义的，它确立了结果责任原则，即国家机关和国家机关工作人员行使职权的过程中凡是侵害到公民、法人、其他组织合法权益的，都要赔偿，即便其行为是正当的合法的也要赔偿。重视行为所造成的后果而非重视行为的法律评价是现行国家赔偿法的一个重要特点。法律的目的在于保护公民的权益，在此基础上我们很容易看出就重要性而言，结果比法律评价更有优先性。对于公平正义的追求远比墨守成规，固守僵硬的法条更有意义。因此，此次修改是一个重大的进步。杨小军在《国家赔偿法修改问题研究》中认为："国家赔偿归责原则，不应当是一个标准，而应当是根据不同类别的赔偿事项，分别设计不同的能适应各类事项特征的若干个归责标准，实行国家赔偿归责原则的多元化。"因此，这种变化是符合法律进步的要求的。
　　有人认为，修改后的国家赔偿法刚刚实施三年，其发展情况还不能盖棺定论。不错，法律的适当与否需要实践的不断检验，但是，由于在曾经的国家赔偿法中，结果原则已经初露端倪，如今只是对其以法律的形式加以肯定，因此我们可以断言，这是顺应客观发展规律的。在以后的司法实践中，我们可以想像，"合法侵权"的诉讼会更多，合法侵权案件的数量也会逐步增加。这是国家赔偿法的进步，也是人民法律意识增强的体现，更说明国家赔偿法的发展进入了一个新的发展阶段。
　　张恒，北京市通州区人民检察院研究室。