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全面深化改革中的民法典编纂(下)   

时间:2016-02-02 13:53 文章来源:http://www.lunwenbuluo.com 作者:王利明 点击次数:

        此外,即便是需要国家管制的领域,相关的管制规范也应当尽量具体和清晰,以更好地维持自治和管制之间的平衡。比如,依据《土地管理法》第58 条的规定,土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满,土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的; 由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权。但问题在于,约定的使用期限届满后,哪些情况可以延期,哪些情况不适合延期,法律并没有做出规定,这就赋予了行政机关过大的自由裁量权。目前,商用土地的使用权最长不超过40 年,现在许多商业用地的使用期限即将届满,但该土地上可能存在较大的不动产投资,在此情形下,土地使用权是否应当完全交由行政机关自由裁量? 是否应当对行政机关的自由裁量权作出一定的限制?

  通过在民法典中规定土地使用权的批准条件,可以对行政机关审批土地使用权设置一定的限制条件,这也有利于保障个人的投资预期,充分发挥物的使用效率。

  ( 三) 继承与借鉴之间的关系

  “他山之石,可以攻玉”。在19 世纪法典化时期,一些国家曾经采用法律移植的办法,完全照搬他国的法律制度,一跃跨入法治现代化的行列。例如,日本在明治维新时期,几乎全盘照搬法国、德国的法律制度,成为法治现代化的国家。一些国家在殖民化过程中将其法律制度输入到其殖民地,也在一定程度上推动了法律的国际化。但在今天,时过境迁,完全移植外国的法律制度是不可取的,法治发展的历史经验表明,法治的发展不能脱离本国的法制经验的累积,不能脱离本国的基本国情,而本土的法律也常常最能够被本国人民所接受。因此,在借鉴国外法律制度的过程中,必须注意到法律的本土性特点。

  当然,随着经济全球化的发展,法律的国际化和全球化又成为一种势不可挡的发展潮流和趋势。这主要表现在,两大法系相互借鉴,相互融合; 欧盟一体化进程的推进也大大加速了欧洲法律制度统一的进程; 一些重要的示范法( 如《国际商事合同通则》) 的发展,也助推了法律的国际化进程; 在一些重要的交易领域,产生了如《联合国国际货物销售合同公约》等一系列国际规则,也加速了相关国内法律制度的国际化。此外,许多国际惯例也逐渐成为国内法的重要渊源。但在这一过程中,各国都在讨论这样一个问题,即是否可以为了适应国际化的趋势而放弃具有本土特色的制度? 德国在债法现代化过程中,就放弃了自罗马法以来具有其本土特色的制度,如传统的履行不能制度、买卖合同中的瑕疵担保制度等。这在德国确实引发了激烈的争论。一些德国学者至今仍然对这些制度的废除深感痛惜。法国现在也正在推进债法的现代化。对许多传统的合同制度是否应当保留的问题,引发了大量争议,例如,法国合同法中的原因制度,这是法国本土性很强的制度,但由于其他国家并没有这一制度,所以,许多学者认为,应当废除这一制度。

  比较法上的上述发展趋势也给我中民法典的编纂提供了一些启示,即我国在民法典编纂过程中应当兼顾本土化与国际化。一方面,要通过本土化实现我们法律文化的传承,使我们的法治真正植根于我们的土壤,解决法治建设“接地气”的问题。鲁迅说:

  “有地方色彩的,倒容易成为世界的。”?瑐瑠越是民族的,越是世界的。美国学者克鲁克洪曾指出: “法律是民族的历史、文化、社会价值观念和一般意识与认识的集中体现,没有两个国家的法律是确切相同的,法律是文化表现的一种形式,而且如果不经过‘本土化’的过程,一种文化是不可能轻易地移植到另一种文化里面的。”?瑐瑡对法律而言也是如此,一些具有本土化的法律制度也可能逐渐成为世界性的或具有世界影响的法律制度。例如,在《物权法》制定过程中,首先要解决的是如何将公有制与市场经济结合起来,构建具有中国特色的法律制度,这是人类历史上从未有过的实践。更具体地说,其涉及土地所有权与土地使用权的关系。这就需要从本土出发构建相关的法律制度,从维护公有制这一基本经济制度出发,土地所有权不能够转让,但从市场经济出发,则必须使土地这一最基本的资源进入市场,实现资源的优化配置。中国的物权法构建了建设用地使用权制度,保持了在土地所有权不移转的情形下使土地使用权实现流转,这就是我们的本土特色。另一方面,适应经济全球化发展和法治现代化的需要,我们也应当积极借鉴国际上先进的法治经验,为我所用。例如,在我国合同法的制定过程中,就广泛借鉴了英美法和大陆法的合同法制经验,经过多年实践的检验,合同法对我国经济发展起到了重要的推动作用。另外,必须注意的是,他国法律制度的复杂性及其与自身社会、文化的密切关联性,因此,我们很难在短时间内了解其全貌。这要求我们在参考借鉴国际经验时,应周全研究和细致比较,避免“偏听偏信”而导致“水土不服”。


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