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　　【内容提要】：2001年修订后的新《婚姻法》及其司法解释不分情况地溯及适用违反《立法法》。新《婚姻法》进行了较大修改，适用修改后的条文有些属于溯及既往，有些不属于溯及既往。不溯既往原则在新《婚姻法》及其司法解释中的适用不是绝对的，存在正当溯及既往的情形。关于新《婚姻法》的三个司法解释并不当然地溯及既往，需要区别对待。
　　【关键词】：新《婚姻法》；司法解释；不溯既往
　　依照司法解释规定，新《婚姻法》及其司法解释当然溯及既往^《最高人民法院关于适用！中华人民共和国婚姻法"若干问题的解释（一)》（以下简称《婚姻法解释（一)》）第33条规定："婚姻法修改后正在审理的_、二审婚姻家庭纠纷案件，_律适用修改后的婚姻法。"这_规定意味着新《婚姻法》具有溯及力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法解释（二）》）第29条规定："本解释施行后，人民法院新受理的_审婚姻家庭纠纷案件，适用本解释。"这一规定也使《婚姻法解释（二）》具有了溯及力。《婚姻法解释（一）》以及《最高人民法院关于适用！中华人民共和国婚姻法"若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释（三）》）虽然没有就自身的适用问题做出规定，但根据《婚姻法》和《婚姻法解释（二）》的适用方式，也可推导出它们可以溯及既往地适用〔1〕
　　法律不溯既往是一项基础的法治原则，许多国家和地区的立法上都有明文规定《立法法》第93条也明确做了规定。上述司法解释违背了不溯既往原则，其合法性和正当性都值得怀疑。但最高人民法院在《合同法》和《侵权责任法》的适用上并没有犯相同的错误〔2〕这也并非无因，婚姻法规范可以正当溯及既往的情形比合同法和侵权责任法更常见，这使人们产生了婚姻法规范可以当然溯及既往的错觉。不溯既往原则在婚姻法规范中如何贯彻值得研究，本文将以新《婚姻法》及其三个司法解释为核心进行详细考察。
　　一、不溯既往原则与新《婚姻法》的修订条款
　　从不溯既往原则的适用来看，法律发生改变是其基本条件之_。2001年修订后的《婚姻法》，条文数从37条增加到51条，修改达33处之多因此，只有适用这些修改了的条款才会发生溯及既往问题。但是，对此也不能一概而论，还需要分别考察
　　(一)适用修订条款不属于溯及既往的情形
　　1.当《婚姻法》只是形式上修改时适用该修订条款不属于溯及既往
　　第一，对条文表述进行完善，即对原婚姻法中表述不恰当的地方予以更改，但并没有改变条文的实质内容。例如，原《婚姻法》第16条规定："子女可以随父姓，也可以随母姓。"新《婚姻法》第22条将其修改为："子女可以随父姓，可以随母姓。"新规定删除了"也"字，因为从字义上说"也"字含有男女不平等的意味，但删除"也"字对当事人的权利义务关系并无影响。再如，原《婚姻法》第17条规定："父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有赔偿经济损失的义务。"新《婚姻法》第23条将其修改为："父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。"新规定将"管教和保护"改为"保护和教育"，将"赔偿经济损失的义务"改为"承担民事责任"，这两处修改使条文表述更为准确，但内容并没有实质改变。
　　第二，对已有司法解释进行确认。司法解释是补充法律的重要法源，也是法院裁判案件和个人行为的准则。如果新法只是确认之前出台的司法解释，对于受法律所规范的个人而言，这种变化并不影响其对法律的信赖，因而也属于形式上的修改，无溯及既往问题发生。例如，原《婚姻法》第23条规定："有负担能力的兄、姊，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有抚养的义务。"该条并未规定弟、妹对兄、姐的扶养义务。对此，1981年9月1日《最高人民法院关于对年老、无子女的人能否按婚姻法第二十三条类推判决有负担能力的兄弟姐妹承担抚养义务的复函》中指出："李荷秀过去对其弟妹尽过扶助义务，现年老，丧失劳动能力，又无子女赡养，参照婚姻法有关规定的精神，根据权利义务一致的原则，李培沅、李莉对李荷秀应承担抚养义务，但不宜用'类推'的提法。"5〕新《婚姻法》第29条规定："有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。"可见，该内容就是对上述司法解释的确认。
　　第三，对根据基本原则或其他规定推导出的结论进行确认。根据婚姻法的基本原则和其他规定可以推导出的结论，于修改时予以规定的，表面上看是对法律的变更，但其实质内容并没有改变，只是起到宣示或者强调的作用，因而这种修改也属于形式修改。例如，新《婚姻法》第30条规定："子女应当尊重父母的婚姻权利，不得干涉父母再婚以及婚后的生活。子女对父母的赡养义务，不因父母的婚姻关系变化而终止。"这是一条新增规定，但原《婚姻法》第2条也明确了婚姻自由原则，而婚姻自由既包含父母不得干涉子女的婚姻，也包括子女不得干涉父母的婚姻。因此，原《婚姻法》未规定"女子不得干涉父母再婚"并不意味着子女就可以干涉父母再婚。新《婚姻法》第30条的意义，只不过是将"子女不得干涉父母再婚"加以强调，是对婚姻自由原则的进一步明确。再如，新《婚姻法》第39条在原《婚姻法》第31条的基础上增加了-款："夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。"增加这个条款的意义，也只在于引起人们对女方的家庭承包经营权益的保护予以重视，也不是对原有法律的改变。
　　2.当修订的条款只是对原法律进行解释时适用该条款不属于溯及既往
　　新《婚姻法》对原《婚姻法》中较为概括的规定加以具体化，或者对原条文中的模糊含义进行澄清的，在性质上应属于立法解释，并未改变原《婚姻法》的内容，因而不影响人们依据法律来预测自己的行为后果，并没有违反法不溯既往原则，适用此类条款也不属于溯及既往。例如，原《婚姻法》第15条第4款规定："禁止溺婴和其他残害婴儿的行为。"新《婚姻法》第21条将其修改为：'禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。"该规定增加列举了"弃婴"，这是对"其他残害婴儿的行为"的进一步说明。再如，原《婚姻法》第33条规定："离婚时，如-方生活困难，另一方应给予适当的经济帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。"新《婚姻法》第42条将其修改为："离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。"这一规定明确了给予经济帮助的财产包括"住房"，应属于立法解释。