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　　(二）适用修订条款属于溯及既往的情形
　　当修改条款足以影响当事人权利义务关系时，适用此类条款就是典型的溯及既往。这类修改条款主要有以下三种情形：
　　第一，新增条款，即原《婚姻法》及其司法解释中都未作规定，根据基本原则和其他规范也无法推导出来，完全是新增的规范。在《婚姻法》修订中，新增条款包括：《婚姻法》第8条新增了"未办理结婚登记的，应当补办登记"的规定；《婚姻法》第11、12条新增了"胁迫婚姻"无效婚姻"的规定；《婚姻法》第33条新增了"军人一方有重大过错，其配偶可以提出离婚"的规定；《婚姻法》第34条新增了''女方在终止妊娠6个月内，男方不得提出离婚"的规定；《婚姻法》第38条新增了"离婚后夫妻对子女探望权"的规定；《婚姻法》第40条新增了"离婚经济补偿"的规定；《婚姻法》第46条新增了"离婚损害赔偿"的规定；《婚姻法》第47条新增了''逃避夫妻共同财产分割行为的民事制裁"的规定。
　　第二，删除条款，即将原《婚姻法》中的有关规定予以删除。如新《婚姻法》第7条在禁止结婚的条件中删除了"患麻风病未经治愈的，不得结婚"的规定。
　　第三，原《婚姻法》条文内容的改变。这类情形主要包括：其一，关于离婚条件的改变。原《婚姻法》第25条将"感情确已破裂"作为离婚的条件，但并未规定具体包括哪些情形。1989年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》(以下简称《关于认定夫妻感情破裂意见》）就"感情确已破裂"的情形作了详尽的列举，新《婚姻法》第32条选择若干情形作了规定，但对其中一项内容作了改变，即将《关于认定夫妻感情破裂意见》中规定的''因感情不和分居已满三年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的"改为"因感情不和分居满二年的"。其二，关于夫妻共同财产内容的改变。原《婚姻法》第13条中规定："夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。"新《婚姻法》将其修改为三个条文，即第17条关于''夫妻共同财产的范围"的规定、第18条关于''夫妻个人财产的范围"的规定、第19条关于"夫妻财产约定"的规定。从形式上看，这三条规定属于对原《婚姻法》第13条的立法解释，但在1993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（以下简称《关于离婚案件财产分割的意见》）中就已经对这些内容作出过解释，这三条规定的主要内容直接来源于这个解释，故实质上是对司法解释的确认。但新《婚姻法》并没有简单重复上述司法解释的内容，而是作了修改，如新《婚姻法》第17、18条将《关于离婚案件财产分割的意见》第2条中所规定的''夫妻双方在婚姻关系存续期间，_方或者双方继承、受赠的财产为夫妻共同财产"的规定变更为''夫妻双方在婚姻关系存续期间，继承或赠与所得的财产归夫妻共同所有，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻_方的财产的除外"。这种修改已经变更了夫妻共同财产的认定标准，属于法律规范的变更，而非立法解释。
　　二、不溯既往原则在新《婚姻法》修订条款中的适用
　　不溯既往原则主要在改变当事人权利义务关系的修订条款中发挥作用，但不溯既往原则在这些条款中适用的需要注意的是：原则上修订条款不能适用于之前发生的行为和事实，仅在具有正当理由的情况下才可以溯及适用。
　　(一)禁止溯及既往的新《婚姻法》修订条款
　　第一，关于离婚条件的条款。新《婚姻法》在"感情确已破裂"的认定标准上，将"因感情不和分居满三年"改为''因感情不和分居满二年"，这是对于原《婚姻法》规范的纠正。尽管过去法律规定的''三年"可能不合适，但这是由规范制定者造成的，其后果不该由当事人来承担，也不应当影响当事人的利益。所以，关于离婚条件的改变不可以溯及既往。
　　第二，遗赠和赠与的财产归属的条款。按照《婚姻法》第18条规定"遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产"为夫妻一方的财产。由于房产价值的增加以及房产在婚姻中的特殊地位《婚姻法解释（二）》第22条对于父母出资购买房屋的归属做了新规定："当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。"该条文将父母为子女购置房屋的归属区分为婚前和婚后，已经改变了《婚姻法》第18条的规定。《婚姻法解释（三）》第7条对《婚姻法解释(二）》又一次做了改动："婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女_方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。"司法解释的这些改动有其现实原因，其内容正当与否可能会有争议，但这并非本文所关注的问题，本文只关注修订条文的适用是否妥当。如果《婚姻法解释(二）》和《婚姻法解释（三）》只适用于其实施后的案件，那么在适用上并无不妥，因为当事人在决定结婚时能够根据这些司法解释确定自己享有的权利。但是，如果将它们适用于其生效前发生的案件，对当事人则是不公平的，因为这意味着在结婚时自己对于房屋还享有部分财产权利，却被刚出台的司法解释剥夺了。在法治国家，国家不能任意剥夺个人的权利和影响个人自由，即使为了公共利益尚需谨慎论证，遑论婚姻法更多地涉及私人的权利义务关系，随意改动是缺乏正当性的。所以《婚姻法解释（二）》和《婚姻法解释（三）》都不应具有溯及既往的效力，它们只能适用于未来发生的行为和事实
　　(二）可以正当溯及既往的新《婚姻法》修订条款
　　第_，对当事人有利的条款。在私法关系中，对当事人有利是指法律规范至少在不损害_方当事人利益的情况下使另一方当事人获利，或者双方当事人都获利。这一点《立法法》第93条已经有明确规定，它属于''为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外"的情形。从新《婚姻法》修改的规范来看，尚无属于此类的情形。
　　第二，治愈型的条款。这是指使无效的行为变为有效的婚姻法规范，如使无效婚姻变为有效婚姻的规范，或者使婚姻关系当事人之间签订的协议由无效变为有效的规范。此类规范可以溯及既往，是因为它使过去无效的意思表示变为有效，实现了当事人最初的目标，未损害当事人的自由。在新《婚姻法》的修订中，属于此类条款的主要是《婚姻法》第8条关于补办结婚登记的规定。关于补办结婚登记的规范，其立法目的较为清楚，即力图减少不成立或者无效婚姻的数量。它虽未直接规定过去不成立的婚姻或无效婚姻是有效的，但将补救的权利赋予了当事人，本质上属于治愈型规范，所以可以溯及适用。
　　第三，以公序良俗为内容的条款。个人除维护自己的权利外，也需要为社会共同生活的基本条件而努力，这是人类能够生存和延续下去的基础。因此，应当允许以公序良俗为内容的婚姻法规范具有溯及力。在新《婚姻法》的修订条款中，属于此类的情形较多，主要有："军人一方有重大过错，其配偶可以提出离婚"的规定、"女方在终止妊娠6个月内，男方不得提出离婚"的规忠"离婚后夫妻对子女探望权"的规忠"离婚经济补偿"的规定、"离婚损害赔偿"的规定、"逃避夫妻共同财产分割行为的民事制裁"的规定等。
　　三、不溯既往原则在新〈《婚姻法》司法解释中的适用
　　如果最高人民法院的司法解释只是解释法律，即该解释在法律条文的含义范围之内，并且只做过一次这样的解释，那么该种司法解释适用于其生效前发生的案件并非溯及既往，因为它不会影响人们根据法律预测自己行为的后果。但是，当司法解释超出条文含义范围、改变法律或有多次解释时，该司法解释适用于其生效前的案件就会发生溯及既往问题。
　　(一)不溯既往原则在新创司法解释中的适用
　　新创司法解释是指解释内容超出了法律条文含义范围的司法解释。这种情形虽然名为司法解释，但已经与立法无异。因此，新创司法解释的适用应当以''参照"适用为原则，不能直接适用于过去发生的行为和事实。这是因为，法官即便不适用新法也必须根据习惯法、法理等法源去裁判案件，参照新的司法解释实质上是最高人民法院替代主审法官选择了裁判规范；并且理想情况下，新的司法解释都是适应社会发展所做的规定，其内容应当更合理所以，如果法官没有发现更好的解决方式时，可以"参照"新创司法解释来裁判案件。例如《婚姻法解释(二）》第10条关于彩礼的规定。彩礼是中国的一项民俗《婚姻法》并未对此作规定，该解释〔7)关于父母对于子女财产的赠与，有的地方法院正确判决《婚姻法解释（三）》第7条不能溯及既往。例如，在柳州市中级人民法院（2012)柳市民_终字第535号民事判决的''梁某某等与韦某超房屋买卖合同纠纷上诉案"中，1990年被告梁某某与原告韦某超结婚。2003年梁某某与其父梁某祥共同购买房屋一栋。2010年9月梁某某将该房屋50%的所有权份额转让给梁某祥，并办理了房屋所有权转移登记。2010年11月19日，梁某某向法院起诉离婚，法院作出离婚判决。后原告韦某超起诉，认为被告梁某某私下将夫妻共有的房屋50%产权转让侵犯了其合法权益。一审法院认为"《婚姻法解释》（三）2011年8月13日才实施，而被告梁某某对讼争房屋获得的共有权2003年11月12日已经产生，根据法不溯及既往原则《婚姻法解释》(三）第七条不适用于本案。"故判决韦某超胜诉，二审维持原判。参见柳州市中级人民法院（2012)柳市民_终字第535号民事判决书。属于超出法律范围之外的司法解释。如果彩礼的给付发生在《婚姻法解释（二）》实施之前，法院"直接适用"该解释裁判案件就属于溯及既往，不具有正当性，但法院完全可以"参照"适用《婚姻法解释（二）》的规定裁判案件。