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　　摘 要 由于市场经济条件下单位用工形式更加灵活和多元化，行为人在何种条件下、基于何种理由与单位形成职务关系存在分歧。本文认为，应当坚持实质判断，只要行为人基于单位的信任从事单位的业务，履行工作职责，拥有管理和经手单位财产的便利条件，就符合职务侵占罪主体要件，与单位形成职务关系。

　　关键词 从事业务 保护法益 形式解释 实质解释

　　作者简介：季成、高文辉，北京市朝阳区人民检察院。

　　中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）06-129-02

　　司法实践中，行为人与单位之间的关系从民事角度看，大致有三类，即劳动关系、临时雇佣关系、委托代理关系。这三类人是否都能与单位形成职务关系？通说认为，前两类行为人能与单位形成职务关系。而对于委托代理关系则存在分歧，有观点认为：如果行为人已经在单位任职，其接受单位委托从事单位业务，自然与单位形成职务关系；如果行为人不属于单位人员，则与单位形成平等主体之间的委托代理关系。笔者不认同上述观点，笔者认为不能机械地用民事法律关系分类来影响和规制刑事法律的适用，民法与刑法的基本逻辑不同，不能互为前提和基础，民法的目的是为了定纷止争，将各类民法现象区别开来，是为了更有针对性地解决纠纷；而刑法的目的是为了保护法益，不论何种民事分类的行为人，只要侵犯了法益，刑法就应按照程序科处刑罚。不能只从形式上看行为人不具有“公司、企业或者其他单位人员” 身份，就认定行为人未与单位形成职务关系，而要坚持实质判断，只要行为人事实上在从事公司、企业或者其他单位的员工所从事的事务，原则上就应认定为职务侵占罪的主体。

　　一、职务侵占罪主体的本质特征应为“从事业务”

　　随着计划经济向市场经济的逐步转变，为了更好地保护非公有制经济利益，职务侵占罪从贪污罪分化而来。如果说刑法设立贪污罪是为了保护整个国家的公有财物，那么设立职务侵占罪就是为了保护市场经济条件下的非公经济体的财物。根据我国刑法规定，贪污罪主体有四类，即直接从事公务人员、受委派从事公务人员、受委托从事公务人员、依照法律从事公务人员，可见其本质特征是“从事公务”。 笔者认为，既然职务侵占罪从贪污罪分化而来，职务侵占罪的主体亦应有相对应的本质特征，以使我们能够从本质属性意义上来进一步厘定职务侵占罪的主体范围，且该本质特征须能够反映市场经济条件下公司、企业或者其他单位的日常经营行为，笔者将之称为“从事业务”。将职务侵占罪主体的本质特征界定为“从事业务”，更容易区别本罪的“利用职务便利”中的“职务”与贪污罪的“利用职务便利”中的“职务”，即贪污罪的“职务”实质就是“公务”，职务侵占罪的“职务”更准确的表述应为“业务”。“业务”相较于“职务”更具平民化，与公司、企业或者其他单位的主体范畴更加契合，其内涵就是排除个人性和国家性的市场经济条件下的非公经济体所从事的事务，即公司、企业或者其他单位赋予员工的所有业务活动。其中，有些是管理职能的行为，也有劳务性质的行为，还包括外联性质的经营销售业务行为，这些行为都可以统称为“业务”。

　　二、无“身份”但从事单位业务的人员在侵犯法益上无异

　　职务侵占罪区别于其他犯罪的客观表现是行为人利用管理和经手单位财产的便利条件，窃取、骗取、侵吞单位财产。可见，一个行为能够认定为职务侵占犯罪，最关键部分是“利用管理和经手单位财产的便利条件”。笔者之所以将“从事业务”解释为职务侵占罪主体的本质特征，原因就在于只有从事单位业务的人员在办理单位业务、履行工作职责过程中才能实际拥有管理和经手单位财产的便利条件。而职务侵占罪的犯罪客体为复杂客体，即公司、企业或者其他单位财产所有权以及诚实信用的信托关系。 单位作为独立经济体，赋予行为人业务职责，最本质的原因是基于对行为人的信任，同时也是基于信任原因，随之把一定的财产交付行为人管理或者经手，此时如果行为人在办理业务过程中，利用管理和经手单位财产的便利条件，非法占有单位财产，就侵犯了职务侵占罪所保护的单位财产权及单位与行为人信任关系之法益。可见，不管行为人是否与单位签订书面协议，不管行为人从形式上是否具有“公司、企业或者其他单位人员”的身份，也不管行为人与单位形成何种民事关系，只要行为人从事单位业务，履行工作职责，即在实际上拥有了管理或经手单位财产的便利条件，也就具备了随时可以利用便利条件非法占有单位财产的主体资格，侵犯法益上与有“身份”人员无实质差异。

　　三、将职务侵占罪主体实质等同于从事单位业务人员，是符合罪刑法定原则的扩大解释，而不是违反罪刑法定原则的类推解释

　　在我国刑法理论界，正在进行着实质解释论和形式解释论的学派之争。实质解释论认为，对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度；在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性。 形式解释论则是基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，通过形式要件，将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。二者之间分歧的焦点在于，能否通过实质判断将实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为入罪？对此，形式解释论持坚决否定态度，但实质解释论持肯定态度。 形式解释论指责实质解释论是违反罪刑法定原则的类推解释，而实质解释论则自我辩护是符合罪刑法定原则的扩大解释。

　　本文的分析就涉及到这个问题，如果按照形式解释论，行为人未与单位签订书面协议，受单位委托从事单位业务，与单位形成委托代理关系，无论如何也不能与单位形成职务关系；而按照实质解释论则相反，行为人基于单位的信任受单位委托从事单位业务，其利用业务便利非法占有单位财产，既侵害了单位的财产权，又侵犯了其与单位的信任关系，侵犯了法益，理应通过实质判断将其入罪。例如张明楷教授在第四版《刑法学》中举例：公司法定代表人被捕后，其妻子自行到公司代行法定代表人职责，利用代行法定代表人职责的便利，将公司财物据为己有，应认定为职务侵占罪；为企业销售产品的人员，不管是领取固定工资，还是按销售比例提成，也无论是长期合同人员，还是短期聘用人员，均能成为本罪的行为主体。

　　类推解释是指，需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。由于类推解释超出国民的预测性，违反罪刑法定原则，已被现代刑法所禁止。扩大解释是指，刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义的解释技巧。应否做出扩大解释，须以保护法益为指导，考虑行为是否达到值得科处刑罚的程度。笔者认为，将职务侵占罪主体解释为“从事单位业务人员”是扩大解释而不是类推解释，因为这种解释还只是对“公司、企业或者其他单位人员”的实质含义做出更精准的诠释，而不是将与职务侵占行为相类似行为强行拖入职务侵占罪的打击范围。以“委托代理关系”为例，如果从字面意思看，“公司、企业或者其他单位人员”无论如何不能将作为平等民事主体的受托人包含在内，如果受托人在从事业务过程中侵占了单位财物，其行为只是与单位内部人员受单位委托从事业务时侵占单位财产的行为相类似的行为，如果将此行为认定为职务侵占罪，就是类推解释；但如果从实质上来判断，不管行为人与单位签订的是劳动合同、聘用合同还是委托代理合同，这只是民法上的分类，只能具有民法上的意义而不具有刑法上的意义，而从刑法意义上讲，不管行为人按照民事分类是单位内的人还是单位外的人，在“基于单位信任从事单位业务”这一刑法意义事实上没有任何区别，只要侵犯了单位的财产权和信任，即构成职务侵占罪。可见，将职务侵占罪主体的本质特征解释为“从事业务”，并没有将职务侵占罪的法律效果适用于与职务侵占行为相类似的行为，而是以职务侵占罪所保护的法益为指导，以实质判断的方法，揭示出民法意义上不是单位人员的行为人亦能被解释为刑法意义上的单位人员，从而扩大了《刑法》第二百七十一条法条中“公司、企业或者其他单位人员”可能语义的射程范围。

　　注释：

　　张明楷.刑法学（第四版）.法律出版社.2011年版.第907页.

　　张勇.论贪污罪主体.安徽大学硕士学位论文.2006年10月.

　　臧冬斌.论职务侵占罪客体.郑州大学学报.2002（1）.

　　张明楷.实质解释论的再提倡.中国法学.2010（4）.

　　陈兴良.形式解释论的再宣示.中国法学.2010（4）.