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　　一、问题的提出

 

　　案例一：在1995年2月，台湾弘奇食品有限公司就将“永和”在中国内地注册于第30类(豆浆、茶、乌龙茶、豆花、冰淇淋)商品商标。2001年12月，该商标被许可上海弘奇有限公司在中国内地独占使用。上海永和此后在全国收纳了众多加盟商，“永和豆浆店”在各地随处可见。然而在进入宁波市场时，却发生了困难。在它取得独占使用权前，宁波企业家已经将“永和豆浆”注册为企业字号，并开出了6家永和豆浆店。为了争夺市场份额，2005年，上海永和以商标侵权为由将宁波永和告上法庭，宁波市中级人民法院认定宁波永和使用字号在先，不构成对上海永和的商标侵权。2006年，宁波永和有反击，将上海永和宁波加盟店告上法庭，认为上海永和侵犯了宁波永和的字号权，拉开了豆浆官司的第二阶段战役。此案最终以上海永和败诉而告终。

 

　　案例二：杭州张小泉剪刀厂成立于1958年，2000年改制后成立杭州张小泉集团有限公司，拥有“张小泉”图形与文字商标，该商标为全国驰名商标。上海张小泉刀剪总店成立于1956年。早在1999年杭州张小泉就以上海张小泉刀剪总店商标侵权及不正当竞争为由，向上海第二中级人民法院提起诉讼。2004年7月，上海高院作出终审判决，驳回杭州张小泉的诉讼请求，但该判决同时要求：上海张小泉刀剪总店今后应在商品和服务上规范使用其经核准登记的企业名称。此后，杭州张小泉发现对方并未按照上述判决内容要求，仍在其产品及包装、标牌上直接使用“上海张小泉”字样标志。2004年12月，杭州张小泉将上海张小泉诉至杭州市中级人民法院。2005年12月，市法院对此案做出一审判决：上海张小泉停止在其生产、销售的刀剪产品及包装标牌上使用侵犯杭州张小泉的“张小泉”注册商标专用权标识，并赔偿原告经济损失人民币3万元，在《浙江日报》上登报向原告赔礼道歉、消除影响。

 

　　从上诉案件中我们可以看出，案例一，中法院的判决依据是：在先商号的效力优于在后商标，该种效力的认定与知识产权中商标之间冲突解决模式相同，但是我国却没有将商号与商标利益冲突进行立法规定，造成各地法院判决不一，判决缺乏法律根据等现象。而案例二，中法院明显的对驰名商标进行特殊的保护，而忽视对老字号的保护，该案例与案例一均反映出我国商号与商标保护之间的冲突，但是因为冲突主体的性质(在先商号与知名商号)之间的差异，造成判决结果的截然相反。其主要原因在于我国缺乏对商号的知识产权保护条款，使其在司法实践中很难认定商号种类的优越性，造成对企业良好商号信誉的损害。

 

　　二、商号的知识产权保护之必要性

 

　　(一)商号与商标之冲突

 

　　我们必须承认，商号与商标的矛盾是市场竞争的必然结果。市场竞争是市场经济的基本特征。在市场经济条件下，企业从各自的利益出发，为取得较好的产销条件、获得更多的市场资源而竞争。通过竞争，实现企业的优胜劣汰，进而实现生产要素的优化配置。随着当今企业法律意识的提高，商号与商标的法律冲突问题越来越明显，而且有愈演愈烈之势。在实践中，一些企业为了获取自身利益，利用其他企业努力奋斗创造出的并享有一定市场美誉的注册商标，作为自己企业的商号进行注册登记；也有一些企业以别人的著名商号，作为自己的商标进行注册。因此，造成市场上商号与商标的混同，这种以合法方式掩盖非法目的形式，让许多消费者产生误认，造成其利益的损害。

 

　　(二)商号与商标本身的相似性

 

　　商号与商标本身的相似性是指二者在区别或者服务进而对消费者的引导上作用相似。如，生产商将商号突出标示于产品、说明书、广告及宣传册、包装物及营业场所等地，在这种情况下，商号和商标是很难区分的。消费者根据这些标志，同样可以区分不同企业的产品及服务，企业也可以通过对商号的使用，引导消费者的选择。伴随着商号与商标区分越来越小的趋势，商号与商标专用权之间的冲突问题也越来越突出。此外，二者的相似性也决定了法院判决的随意性。法院在判决过程中对知名商号和商标的效力把握不清，造成为了保护其一而使另外一个撤销或者负赔偿责任，使知名商号的企业多年心血付诸东流。

 

　　(三)商号本身的知识产权属性

 

　　关于商号的法律性质未在知识产权中规定，而是放在民法通则中加以规定，笔者认为实属不妥。商号应当属于知识产权范畴，这主要是由于商号本身的属性决定。

 

　　葡萄牙、巴西的工业产权法，英国、美国、德国的商标法，都分别对商号做了相关规定。目前，为了解决知识产权之间的权利冲突，许多国家的最新立法都将商号权统称为商业标志权，纳入到同一部法律加以保护。商号作为传统知识之一，具有某种特定的科学性和创造性，使不少商号在一定范围内得以长期传承和使用。这些商号不仅得到了公众和市场较高的信赖与认可，而且还形成了良好的商誉。商誉是特定商事主体在长期的商事活动中因其产品和服务的技术含量以及良好的售后服务等诸多因素逐渐形成的，是一种可以长期利用并能为企业带来额外商业价值的无形财富。而这种商誉，则依附在企业的商号上。因此，如何保护企业的商号直接影响了企业的收益。商号是公司名称的核心内容，它能把不同的商事主体及其产品和服务区分开来，企业为提高其竞争力，必须投入智力劳动、资金和时间，努力使其产品或服务形成良好商业信誉。因此从某种角度讲，商号的保护实质上只是保护商誉的一种间接方法。笔者认为，商号是商事主体的经营、服务质量在公众心目中的一种信誉，商号应被视为具有商业价值的知识产权，应受到知识产权的法律保护。

 

　　三、我国关于商号保护的立法现状

 

　　(一)民法相关规定

 

　　在大陆法系国家，用民法的相关规定来保护企业商号权是主流。我国实行民商合一的法律制度，主要也是通过《民法通则》来对商号权进行保护。

 

　　我国《民法通则》对商号的保护主要体现在对企业名称权的相关规定上，从民法理论上来讲，对企业名称权的保护是对“人之为人资格”的保护。商号作为企业人格权的重要标志，对其的保护具有重要意义。我国民法通则第120条规定：“法人的企业名称权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉并可以要求赔偿损失。

 

　　(二)专门立法规定

 

　　我国在适用《民法通则》、《公司法》、《企业法人登记管理条例》等法律对商事登记名称进行保护外，还专门制定了保护商事名称权的专项法规——《企业名称登记管理规定》和《企业名称登记管理实施办法》，对商事登记名称的争议和保护从行政救济角度作了详细规定。

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