论文投稿_医学论文投稿_核心期刊,职称论文投稿发表_论文部落

　　近些年来，我国劳动争议案件出现"井喷"现象，严重危及了社会经济的稳定和发展。如何优化、提升多元劳动争议处理机制的效能，促进劳动争议的有效化解便成为十分迫切的法治课题和社会治理课题。在多元处理机制中，调解以其便捷经济和程序灵活的特质备受期待，被赋予化解大部分劳动争议案件的使命。然而实践表明，尽管经由2008年《劳动争议调解仲裁法》的重构，调解的实效有所提升，但远没有达成预期目标。围绕该论题的破解，学界持续开出不同的诊治药方。但由于现有研究主要局限于从劳动调解机制内部病灶入手探求改进策略，忽视了从劳动调解所嵌入的外部环境，如劳动关系治理机制、社会治理结构、法治传统等予以检视的进路，始终没能实现有效求解。鉴于此，笔者拟运用软法理论解析劳动争议调解机制，软法治理的民间立场、自治品性和实施机理能够为提升劳动调解的实效提供新思维、新策略。

　　一、劳动争议调解的软法特性及其价值

　　软法是相对于国家法（硬法）的一个理论概括。在传统的法律认知中，法即国家法，是由国家制定或认可的、由国家强制力保障实施的行为规范。而软法迄今并没有一个确定的概念，一般是指原则上没有法律约束力，但有实际效力的行为规范，或者说由社会共同体制定的、不以国家强制力保障实施的行为规范。在表述上，软法亦称软规则、自我规制、志愿规制和合作规制等等。与硬法（国家法）比，软法创制的主体多元，不仅包括国家机关、超国家的组织，还包括社会自治组织、私人组织；在实施机制上，软法的实施主要不依靠国家强制，而是依靠人们基于自利、公民美德因素的自觉遵从以及社会声誉产生的社会压力、社会共同体的自治力等产生约束实效；在法源上，软法不仅表现为静态的法规范，还表现为动态的公共治理柔性手段，如调解、协商、指导、说服等；在创制方式上，软法强调成员的普遍参与，注重在民主协商、平等博弈的基础上达成共识。软法的这些特性打破了国家主义法律传统，增强了法的公共性、说理性、实施性、正当性和民主性。

　　由此观之，我国劳动争议调解机制无疑应属于软法。首先，从规范结构看，《劳动争议调解仲裁法》《企业劳动争议协商调解规定》关于调解机制的规范设计，均缺乏罚则等强制性责任作保，属于典型的国家机关制定的柔性程序规则。其次，从动态的角度看，作为与劳动仲裁、诉讼并列的解纷机制，其运行主要基于当事人的自愿选择而启动；依赖调解员以独立第三人身份，运用灵活、柔性的程序和法、情、理激发的方式，居中促导，帮助当事人自主达成合意；并利用当事人的理性自律遵守这种合意，并不依赖行政强制或司法裁判来保证实施，属于一种现代劳动关系治理的柔性机制。从软法视域审视，劳动争议调解机制的优势在于：

　　第一，有利于劳动关系的和谐发展。社会生产的过程性、经济的持续发展决定了在劳动关系运行中，需要劳方与资方的长期合作互信。因此，在劳动争议发生时，需秉持平和、友善的价值取向，采取柔性的方式和手段将劳资双方的矛盾和冲突限定在一个低层次状态予以及时化解。这种目标的实现，并非劳动诉讼等硬法机制所能胜任。劳动诉讼往往注重在冗长、僵硬、死板的程序基础上对劳动争议作出严格的是非判断，顾及不到当事人的情感因素，甚至可能因国家强制的介入刺激矛盾的升级，消解彼此的合作互信，引发劳动关系的分崩离析，造成"双输"的结局。而调解通过独立的第三方介入，在一种和平、对话的情境下，组织劳资双方交换信息、价值和利益，解析矛盾焦点，通过法、情、理的并用唤醒当事人的道义感和社会理性，使得争议双方在自主协商的基础上达成和解，从而修复彼此协作信赖的劳动关系心理基础，重构劳动关系，维系劳资关系的和谐发展。

　　第二，有利于节省劳动关系治理的社会成本。在公共治理模式下，法的实施机制呈现为一种由自愿服从、习惯性服从、社会强制服从和国家强制服从等多方式并举的混合结构。〔1 〕 但从实施的社会成本和效果来看，强制程度越高，浪费的资源越多，社会的认同也越低。而软法作为一种社会内生性规范，其实施主要依赖主体基于公民美德或者利益诱导的自觉、自愿遵从，〔2 〕 （P387 ）其成本最低，社会效果最好。相对于硬法解纷机制，劳动争议调解机制化解劳动争议主要基于当事人的自主选择、第三方的说服教育和劳资之间的对话沟通、博弈妥协。其灵活性、协商性、自愿性、亲和性、自主决定性，有利于劳资纠纷的快速、彻底解决，避免矛盾升级而引发诉讼等国家强制机制的启动，产生更大的对抗成本和治理成本。

　　第三，有利于劳资自治品格的形成。通过劳资自治、社会自治的方式自行协调劳动关系是劳动治理的方向。该目标的实现不仅需要健全的社会自治体制、制度的保障，还需要具有良好的自治品性的劳方和资方。由于我国长期处于压制性文化传统的社会治理结构中，社会的自治品格和经验非常缺乏。由此也造成劳资自治品格的缺失。因此，在劳动关系治理转型的过程中，必须训练、培养劳资双方的自治习性。而调解具有鼓励当事人练习自治、选择和自主决定能力的功能。〔3 〕 （P231-240 ）在劳动争议调解中，调解者仅处于中立的促进者的地位，对调解结果无裁判权，不能实施任何压制和威胁；只能通过居中利导的柔性方式，倾力促导争议双方努力把对方看作是伙伴关系，逐步唤醒当事人潜在的同情心、诚信、义务感等美好人性，不断超越自我利益，在理解、对话、妥协、尊重的基础上自主协商化解劳动争议，从而习得宽容克己、协调共济、共荣共存的自治品性。这种品性对于我国自治型劳动关系模式的生长和和谐劳动关系的构建有着重要意义。