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　　二、劳动争议调解虚化的软法分析

　　基于其独特优势，劳动争议调解一直被设计为劳动争议多元解纷机制中的首选，制度设计者期待它能够化解大部分劳动争议。但是，事实逻辑却呈现相反的结局。从软法的角度审视，其实效虚化的机理在于：

　　（一）政府规制型的劳动关系治理模式挤压了劳动调解机制的适用空间。软法的兴起是与公共治理模式的确立相伴而生的。公共治理意味着在公共关系的协调和公共秩序的维护中，打破政府主导的一元格局，形成政府、社会组织、公民等多元权威共治的治理模式。在此模式下，劳动关系的协调治理，亦应重视国家、公共机构、私人组织、社会力量等多元因素的作用，形成"政府引导、劳资自治、社会参与"的网络化治理体系。

　　由于受"大政府，小社会"治理结构的影响，当下我国劳动关系治理模式仍然维持以政府规制为主导的一元统治模式，劳资自治的社会结构缺失，劳方的团结能力、集体行动能力因"劳动三权"（ 团结权、集体谈判权和集体争议权）虚化而不足，民间组织因合法性"瓶颈"阻滞而发育不良，还无法有效参与劳动关系的治理，从而造成我国劳动关系治理在整体上呈现出"强政府、强资本、弱劳工、弱社会"的结构。

　　而劳动调解是建立在社会自治、劳资自治基础上，社会自行解决劳动纠纷的一种软法治理机制。其有效运行离不开以有限政府和公民社会为基础的公共治理模式和以劳资自治为基础的、多元参与的劳动关系治理体系的支撑。统治型的劳动关系治理模式不仅会导致政府扩权，损害社会自治，从而造成劳动争议化解过度依赖以国家强制力保障的硬法机制，挤压劳动争议调解等社会自治机制的治理空间；同时，易诱发"政+资"结盟，固化"资强+劳弱"的关系结构，加剧劳方博弈能力的弱化，从而削弱劳动争议调解的绩效。一个明显的事实是，我国劳动争议调解过程中，资方要么基于其强势地位不承认、不尊重劳方利益，导致调解失败；要么基于其强势地位逼迫弱势的劳方作出牺牲底线利益的妥协性让步，造成所谓的践踏正义的"胁迫性调解"，为矛盾的进一步累加和发酵，埋下了祸根。所以说，政府不摆正在劳资协调中的定位，不着力培育劳资实力均衡的法权基础，不建构多元参与的劳动关系治理机制，劳动争议调解实效虚化的问题无法从根本上得以化解。

　　（二）公共理性精神的缺失削弱了劳动争议调解协议的履行实效。从实施机理来看，软法机制的实效主要依赖社会成员基于公共理性、公民美德、自利保有等因素驱动下的自觉遵守。而这种结果层面的自我约束动力不仅取决于软法运行过程中平等协商、自愿参与、自主决定等自治自律精神的充分实现和尊重，还有赖于平等博弈过程中妥协、合作、尊重、责任感、互信等公共理性和德性的充分发挥。所以，从软法角度审视，劳动争议调解机制要真正达成案结事了的效果，一方面取决于调解机制的参与性、平等性等民主程序实现的充分程度，另一方面取决于劳资双方在调解过程中的妥协让步、合作尊重的公共理性能力。这两方面因素能够保障双方在平等、自主的基础上达成对争议中实体权利的公正分配，从而为调解协议的自我执行提供心理基础。

　　然而，从学者对我国劳动争议调解的实际调研来看：尽管在认知层面，人们对劳动调解期待很高，但在具体的劳动争议发生后，真正选择调解方式化解争议的比例却很低。〔4 〕这种悖论局面的出现除了调解员调解水平和能力不足，导致调而不解外，一个重要的原因还在于，调解达成后，当事人尤其是资方缺乏履行调解协议的内在约束和理性品质，造成案结事不了的结局。进一步分析，这与我国社会转型期的社会公共性建设滞后，信守诺言、责任感、妥协合作、尊重包容等公共理性精神的缺失有直接关系。这种宏观社会环境消解了浸润其中的社会成员的公民意识、公共理性和德性水平，从而解构了劳动争议当事人自觉履行调解协议的内在支撑，造成我国劳动争议调解受案率低和调成率低的"双低"现象，① 引发了调解机制的公信力危机。

　　（三）硬法运行实效的走弱制约了劳动争议调解效能的发挥。作为法治资源的两大维度，软硬法必须互相协作、配合、互补，才能够达成法治目标。硬法主要从全局的角度为社会秩序提供框架和底线基准，从而为软法在微观和局部层面更致密、灵活地规制公共关系提供基础和保障。硬法体系的不完备和绩效的走弱，必将影响软法实效的发挥。

　　与传统的国家中心主义的社会治理模式相匹配，我国劳动法仍维持硬法主导模式。受种种因素的影响，劳动硬法不完善、运行实效不高是不争的事实。比如，劳动基准法律制度不完善，导致劳动监察机制的摇摆；集体劳动关系法缺位，造成集体劳动权虚空，削弱了劳资自治的基础；工资保障法不健全，导致工资歧视、恶意欠薪等问题无法得到有效治理，等等。劳动硬法的软化，进一步固化了我国劳资关系"强资本，弱劳工"的结构，降低了资方违反硬法的成本，强化了资方的优越地位和专横心态，从而消解了资方在劳资争议调解过程中合作尊重、妥协让步的自我约束能力。

　　三、劳动争议调解实效的软法策略

　　上述经由软法理路的分析表明，求解劳动争议调解实效的提升不能剥离其运行的社会基础，仅仅满足于工具化、技术化的解读。而是必须将其还原到我国社会治理的结构、理念现状、劳动关系治理机制之中予以审视，针对其嵌入的全能政府治理模式、社会自治不昌、硬法不硬和公共精神缺失等制度和观念土壤，探求根本性策略。

　　（一）以"劳动三权"为重点，构筑劳动关系多元治理体系，夯实劳动争议调解发挥作用的治理基础。软法语境下，多元劳动关系治理体系构建的核心在于打破政府主导、资本强势、社会弱势的格局，重构劳、资、政、社在劳动关系治理中的关系和地位，构建"强资本与弱劳工+有限政府与强社会"劳动关系协调整体机制 〔5 〕。具体来说，一则，在社会治理结构层面，通过改革全能政府模式，发展社会组织，培育自治自律精神，推动劳动关系多元治理机制的生长，为劳动争议调解发挥作用释放空间。二则，在政府干预层面，转变政府的职能定位。在干预方式上，要实现由直接行政干预向间接法律为主的调控手段转变，由主导向引导转变；〔6 〕 （P184 ）在权力分配上，要向社会和市场放权，将劳动关系的协调和劳动争议的化解交给劳动团体和NGO、媒体等其他社会组织自行管理和处理，培育多元治理权威。三则，在劳动法治层面，以做实"劳动三权"为抓手，加快集体劳动关系的立法，着力培育劳资自治能力和集体行动能力，从而形成"劳资自治为基础、其他社会组织参入、政府引导"的劳动关系多元网状治理体系。

　　软法适用于以网状或平等关系为特征的治理体系。〔7 〕因此，劳资实力均衡的法权培育和多元化劳动关系治理体系的建构，能够加强劳动者的自我联合和社会联合，提高劳方在劳动关系中的地位，改变劳资不对等的关系结构，强化其主体间性，由此增强劳方在调解中的博弈抗衡能力，打破资方不妥协、不合作的心理定势，重建劳动争议调解的公正性，从而提升其治理权威和效能。

　　（二）强化公民意识，培育公共理性，提升劳动调解协议的履约意识。如前所述，软法治理目标的实现主要不是依赖国家强制力，而是社会成员的自觉遵从。而社会成员又何以自愿遵从呢？这不仅决定于软法能够实现对社会公正、权利、秩序的注入和表达，在更深层次上还决定于社会的公共理性水平。倘若社会主体缺乏协商、妥协、同情、利他等公共品性，软法治理也难以实现。弗里德曼在谈到法的实效时指出，"服从的第三种重大力量是内心的声音，即良心、道德感情、服从的愿望和正确感"。并进一步指出这种正确感的动机之一源于--公民意识，"公民意识使我们应该服从一项虽然不符合我们个人利益，但有利于其他人或整个人民的法律" 〔8 〕 （P128-129 ）。因此，从软法约束实效的角度看，积极营造培育劳动者和雇主的公民美德、公民意识、公共理性生长的社会环境、制度环境，是提升劳动调解实效的当务之急。

　　公民之公共理性的培育能够塑造劳动关系中资方对尊重劳方基本利益、维系劳资合作的认知能力，能够强化劳动调解过程中各方妥协尊重的态度，从而提升双方尤其是资方自觉履行调解协议的内在动力。正如昂格尔所说："协作的核心是个责任感问题，是对那些其生活以某些方式影响到我们自己的人的责任以及我们对或多或少地愿意与之共命运的人的责任。协作是具有社会面孔的爱，这是把他人当作人来关心，不是仅仅把他当作形式上平等的权利和义务的承担者给予尊重或欣赏他的天赋、成就"。〔9 〕 （P207 ）所以，通过诚信法治、制度建设培育劳动争议当事人在公共生活场域和交往关系中，对他人的责任心、公正感、包容、诚信、尊重等公共品格，能够从公共理性精神支撑方面，为当事人自觉践履劳动争议调解协议，提供强大精神导控。一味地把劳动争议调解的约束效力寄托于国家强制力，忽视从软法治理视角强化当事人内在的自我规制能力的塑造，必将加剧国家强制资源的紧张，也不利于劳动关系多元治理体系的构建。