论文投稿_医学论文投稿_核心期刊,职称论文投稿发表_论文部落

　　四、现行规定存在的问题

　　（一）空白罪状参照规范性文件级别较低

　　关于空白罪状引证其他法律规定，刑法没有明确说明。但是《刑法》第九十六条对“违反国家规定”的含义做了解释，是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。由前面的分析可知，非法集资类犯罪引证的规范性文件主要有行政法规、部门规章，由于其表述的含糊性，在司法适用的过程中还要借用司法解释的规定来认定。该类犯罪所引证的规范性文件法律效力级别较低，而且内容庞杂，主体复杂，不利于正确适用，有违罪刑法定原则。

　　（二）行政法与刑法衔接不力

　　具体体现在《办法》中，第九条规定对非法金融机构、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资，中国人民银行一经发现，应当立即调查、核实；经初步认定后，应当及时提请公安机关依法立案侦查。但是中国人民银行什么时候应当移交案件？“初步认定”的标准何在？这里没有厘清行政违法与刑事犯罪的区别，会导致中国人民银行无所适从，或者拖延案件的办理。

　　（三）行政程序与刑事程序没有良好对接

　　《办法》是带有刑事罚则的行政法规，属于行政刑法范畴，在实施过程中要适用《刑事诉讼法》的规定，《刑事诉讼法》对于审理案件均有确定期限，《办法》中的查处非法金融机构和非法金融业务活动虽然不同于审理案件，但是避免久拖不决，也应当对受理案件的机关有期限限制，可是在《办法》中却没有出现期限，不利于程序正义的实现。[5]

　　（四）行政法规定太严厉，不利于放活民间金融

　　根据《办法》的规定，企业间的资金拆借属于非法金融业务活动。而我国目前银行贷款难、手续多、周期长，企业面临资金链断裂的困境，资金拆借的情况潜滋暗长，成为名符其实的“地下钱庄”。如果将企业间的资金拆借一律视为非法金融业务活动，则不利于疏导企业的融资途径，不利于企业在阳光下规范操作。

　　五、如何解决现行行政法中存在的问题

　　（一）清理规范性文件，统一规定

　　对于非法集资类案件的行政法规，最早制定于1993年，年份跨度大，制定主体不一而同，规范的方式各有千秋，为了准确、迅速地认定非法集资，笔者认为应当以《办法》和《关于整治非法证券活动有关问题的通知》为主体，以《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》来补充《办法》。因为《办法》和《关于整治非法证券活动有关问题的通知》分别对应的是间接融资和直接融资的两种行为，规制更有针对性，而中国人民银行发布的这一通知是对《办法》的补充，其中非法集资的含义和特征要通过这个通知来界定。其他的规范性文件可以视为规定了一种行政措施，表明了禁止非法集资的态度，规定了预防非法集资的途径以及打击非法集资的方法，这些不会直接适用于司法认定。

　　（二）重视行政法与刑法的衔接

　　我国法律体系中，对于违法经济行为的认定，一般是从行政违法再到行政犯罪，期间有一个递进的关系，因而，现行司法实践对于非法集资行为是一种行政取缔与刑事惩罚双重规制模式。[6]刑法不应过快过早地介入非法集资的纠纷中，而是应当充分发挥行政法的前置性作用，这样有利于发挥刑法的谦抑性，能够对行为做出恰当的评价。具体到《办法》中存在的问题，笔者认为应当细化中国人民银行移交案件的标准，对非法集资的规模、数额、参与人员、社会危害性做一个综合的考察，使得行政案件转为刑事案件有法可依。

　　（三）行政程序与刑事程序的对接

　　查处非法金融机构和非法金融业务活动不属于行政诉讼的范畴，因而不受《行政诉讼法》的约束，但是《办法》中没有明确查处以上机构和活动的期限，导致无章可循，造成久拖不决的局面，为了解决这个问题，笔者认为在《办法》中应当对办案期限有一个细化的规定。

　　（四）放开企业间的资金拆借

　　企业间借贷在我国一直是禁止的，但在企业面临银行贷款难的困境时，为了维系自身发展而借贷是一种无奈之举，也是现在普遍存在的情况。为了解决这一个问题，根本上还是要改善银行服务，方便贷款。笔者认为企业间的借款合同在不扰乱社会经济秩序，不损害社会公共利益的情况下，可以认定为有效。

　　六、结语

　　本文开篇，笔者用了较大篇幅论述从行政法角度阐释非法集资的法律规定的原因。民间借贷行为由于没有遵循法律的法定，发展成行政违法乃至刑事犯罪，在每一个阶段都要承担相应的责任，而并不仅仅承担最开始的贷款利率超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率的4倍就不予保护的民事责任。那么，随着民间借贷行为的非法化，其性质发生了变化，称谓也随之改变。学界对于此问题的研究主要集中在民法和刑法两个部门法领域，笔者想从法条本身出发，分析行政法对于非法集资问题的规定，从而实现部门法之间的有效衔接，使得民间借贷异化为非法集资时能够及时发现、查处、惩罚，进而达到遏制、预防的效果。

　　[参考文献]

　　[1]刘树德.空白罪状——界定·追问·解读.人民法院出版社.2002.

　　[2]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2011.

　　[3]余丰慧.治理三乱整顿金融程序[EB/OL].http：//china.findlaw.cn/gongsifalv/zhengquanfa/zhengquandongtai/131123.html.2013-3-18

　　[4]处置非法集资部际联席会议[EB/OL].http：//www.qqywf.com/view/b_10834328.html.2013-3-18

　　[5]钱瑛.对执行<非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法>的几点思考[J].金融与经济.2001，（8）.

　　[6]解琦.民间借贷刑法规制路径的思考——以行政刑法分析为视角.法制博览.2012.6.