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　　[摘要]：农村土地流转问题在今天中国的理论与实践中饱受争议。有学者主张放开农村土地的自由流转，改变国家垄断土地一级市场的现状，使农民从土地增值中获益，进而彻底废除集体所有制，实现土地私有; 有学者则认为需要认清农村的现实和农民的需要，正视“土地财政”的积极作用，主张“土地发展权”国有。所有这些主张都未从宪法角度对现行《土地管理法》
　　所设立的相关制度进行分析，也并未从宪法角度分析农村土地制度中集体与个体的权利属性与权利边界，因此有必要对宪法第10 条所确立的农村土地制度以及“集体所有制”进行规范上的分析，结合土地制度的历史演进、现状与宪法的变迁，对“集体所有制”中国家、集体、个体之间的相互关系进行重新界定，并对《土地管理法》所确立的农村土地流转制度进行合宪性分析。
　　[关键词]土地流转;集体所有制;《土地管理法》;土地发展权;土地财政中国农村土地流转中出现的棘手问题是制度相生的结果，与改革以来的各项制度转变存在因果关系。中国自改革以来，改变了建国伊始制定的赶超战略和重工业优先发展的战略，①这标志着围绕赶超战略而内生的各种制度设计也需发生相应的变迁: 一改以往以政治目标为取向的政策制定，转向追求经济效率。国家为配合赶超战略而采取的全面计划经济的体制也出现了松动，并促进了中央与地方财政关系的变化， 1994 年的分税制改革减少了地方的财政收入，而公共支出却未见减少，为填补地方财政的窟窿，地方就需要在公共预算之外寻找新的财政来源，“土地财政”由此产生。② 1990 年代开启的国企改革，“让地方政府从企业直接所有者变成了税收征收者和基础设施提供者”，改变了地方政府的行为模式，地方政府从积极保护本地国企转向“区域竞争”，形成“区域竞次”模式下的土地出让策略: ③低价转让工业用地、高价出售商业用地。在这个模式下，地方政府成为利益一方，追求利益的最大化，并形成了地方经济对土地财政的依赖，进而导致了现有土地征收制度中所存在的一系列问题。
　　围绕“土地财政”这一“事实”，学界存在两种截然不同的“判断”: 支持者认为中国目前在城市化方面所取得的成就要归功于“土地财政”，“土地财政”不仅能解决地方政府在现有财税体制下收支不平衡的问题，还能通过国家对土地增值收益的占有实现当地公共设施的更新、公共事业的发展，从而惠及那些因土地没有开发价值而无法从土地征收中受惠的农民，④这是“涨价归公”和“土地发展权”⑤国有化的逻辑; 反对者则认为，《土地管理法》的做法限制了农村土地的自由流转，是对农民权利的一种侵害，有学者直接认为，《土地管理法》的规定违反了宪法。⑥ 某种程度上，正是由于视角的不同以及对相关事实与后果的认定不同，导致了人们对现有土地制度尤其是农村土地流转制度的不同评价。现有土地制度的拥护者多为社会学者，并从“事实”角度出发，反驳从产权角度反对现有土地制度的经济学者，并呼吁要多倾听农民的声音，知道“农民到底要什么”，⑦甚至在他们看来，诸多经济学者所用来反对现有土地制度的相关事实早已是陈词滥调，需要重新发现农村的事实。⑧ 中国土地中的诸多问题，如土地财政、涨价归公、农转非农土地流转的限制、同地不同权等问题的产生均存在复杂的因果关联，与其它政策和制度勾连缠绕在一起，也就是说中国土地的问题不仅仅是土地问题，还与中央与地方权力的分配、分税制、城镇化、户籍制度等相关问题联系在一起，在这种情况下要进行判断是极其不易的，不仅人们对事实的认定不同，而且从不同前提出发作出的价值判断也会不同。⑨ 在这种情况下，围绕土地制度所产生的争论是所有争论中最为激烈的，共识也最难达成，于是“回到宪法”，看看宪法如何规定，就成为讨论中国土地问题一个可能的出发点，或者是唯一有可能达成共识的出发点。
　　一、中国农村土地流转制度中的宪法问题
　　当下中国，农村土地制度中的主要矛盾集中于国家、集体、农民个人在土地收益中的分配。引发这一矛盾的关键因素在于现行法律制度关于农村土地流转的限制性规定以及农村土地的集体所有制。对农村土地流转的限制主要来自于宪法和《土地管理法》、《城市房地产管理法》的相关规定，包括对所有权流转和使用权流转的限制。其中，根据宪法第10 条第1款和第2 款规定，按照土地属性加以划分的土地国家所有( 城市土地) 和集体所有( 农村和城市郊区的土地等) 的二元结构已经内在地对土地所有权的流转进行了限制，集体所有的土地变为国家所有的途径只有一条，即根据宪法第10 条第3 款的规定，国家基于公共利益进行征收。在农村土地使用权的流转方面，宪法第10 条并未加以具体限制，只是要求法律保留，即“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，但《土地管理法》和《城市房地产管理法》的规定，却使农村“土地使用权的转让”在法律层面实际上被禁止了。
　　基于宪法和法律层面对农村土地在所有权和使用权转让方面的双重限制，当下中国土地制度存在的核心争论主要集中于两方面: 其一是现行宪法第10 条本身的正当性; 其二是《土地管理法》等相应法律法规是否合宪的问题。第一个问题的争论焦点在于“土地应不应该国有或集体所有”。?瑏瑠许多学者主张废除农村土地的“集体所有制”，还农民以土地所有权，持此论者多为“土地私有化”的支持者。?瑏瑡从宪法学角度而言，这一问题属于元宪法问题，对宪法规定本身的质疑对修宪或许具有意义，但问题的解决不能仅寄望于未来宪法的修改，在相关修宪程序启动之前，需要适度搁置争议，从现有宪法的规范框架出发建构相关土地制度、解决既存的问题。
　　就此而言，第二个问题就成为争议的核心。1988 年宪法修正案在宪法第10 条增加了第4 款关于“土地使用权转让”的规定之后， 1988 年随之对《土地管理法》进行了修改，在《土地管理法》第2 条增加了第4 款规定:“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。
　　土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定。”但实践中，国务院仅仅在1990 年制定了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，并没有制定集体土地使用权转让的具体办法。
　　1998 年《土地管理法》再次进行修改时，这一条款也被废除了，反而增加了第43、63 条的规定。?瑏瑢结合1994 年制定、2007 年修改的《城市房地产管理法》第9 条规定( “城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让”) ，形成了今天集体土地使用权转让的局面: 农用地如果要用于非农业建设，只能经国家征收将其变为国有建设用地，由“国家”( 事实上主要是地方政府) 垄断土地一级市场，从而形成庞大的“土地财政”。国家作为利益主体，形成了国家既制定政策、又参与市场，既当球员、又当裁判员的局面，造就了国家通过征地低价拿地、高价出手的奇怪现象，使商业开发被囊括为土地征收中的“公共利益”，农民的财产利益则尽可能被压至最低。另外，《土地管理法》第43 条第1 款第2 句?瑏瑣和第63 条第1 款第2 句?瑏瑤事实上对集体建设用地的用途和使用权的转让进行了严格的限定，使之仅在例外情况下才能转让。总体而言，《土地管理法》第43、63 条以及《城市房地产管理法》第9 条的规定基本上禁止了农村集体土地使用权的转让，这一点构成了对宪法第10 条第4 款土地使用权转让的限制，形成了部门法规定与宪法规定之间的紧张关系，从而使部门法规定具有违宪之虞。
　　接下来的问题是，《土地管理法》等相关规定对土地使用权转让所造成的限制究竟属于什么性质? 根据宪法第10 条第4 款的规定，土地使用权可以“依照法律”规定加以转让，问题是此时的“依照法律”应如何理解? 从文义角度而言，“依照法律”是对宪法所规定的“土地使用权的转让”进行具体化( Konkretisierung) ，但这种具有形成性质的立法能不能对土地使用权的转让加以限制? 这种限制是否必须接受比例原则的审查? 从德国的经验来看，对基本权利进行限制首先需遵循法律保留原则，其次并非法律的任意限制都合乎宪法，法律的内容本身必须“合乎比例”，否则就会构成违宪，?瑏瑥比例原则也因此成为基本权利审查中的帝王条款。从这一前提出发，则《土地管理法》等法律的相关规定就需接受合宪性审查，而首要的任务则要分析宪法中所规定的“土地使用权”的性质，要做到这一点，就需对土地使用权背后的农村土地“集体所有”以及宪法中的“集体所有制”加以分析。
　　二、历史与变迁: 集体所有制重新诠释的必要性( 一) 立宪原意: 农村土地集体所有的由来
　　要对农村土地集体所有加以分析，首先需回到1982 年，考察“八二”宪法通过时相关规定是如何出台的。根据肖蔚云先生描述，当时围绕农村土地的归属存在着“农村土地一律归国家所有”和“集体所有”的激烈争论。?瑏瑦讨论时主要考虑了两方面的问题: 因国防和经济建设而进行征收的必要; ?瑏瑧农民拥有土地是新中国成立的正当性前提之一，是农民“为了分田地、打土豪进行了长期艰苦的斗争”所取得的成果，“如果今天突然宣布将土地收归国有，就会在农民心理上产生极大的影响”。?瑏瑨最后，为了兼顾二者，并为了“保证农业经济发展的社会主义方向”，?瑏瑩“八二”宪法在农村土地问题上进行了折衷，规定“农村和城市郊区的土地”
　　属于集体所有。王汉斌回忆，最终选择集体所有的理由是，“我国农民对土地有特殊的感情，如果把土地规定归国家所有，虽然由农民长期使用，但在农民的心理上还是不一样的，很可能产生强烈的影响”，至于国家建设需要土地，则“可以依照法律规定对土地实行征用”。?瑐瑠从1982 年修宪时的讨论来看，当时已经出现国家建设与农民利益之间的矛盾，国家因为建设需要用地时，经常遭遇农民“敲竹杠、发洋财”?瑐瑡的情形，当时考虑到稳定，因而规定了集体所有，但为了不一刀切，同时规定要“先笼统点，作为过渡”，?瑐瑢并且为了防止农民漫天要价，要制定统一的征用征收办法。随着改革的深入、社会主义市场经济的发展，整个社会经济形势发生了天翻地覆的变化，相应地，农村土地集体所有也应置于宪法变迁的大背景下加以理解。
　　( 二) 宪法变迁:“集体所有制”的重新诠释
　　从历史来看，农村土地集体所有的原因除了上述提到的在国家建设与农民利益之间的折衷之外，还包括“集体所有制”背后的社会主义因素。从“集体所有制”的产生来看，这一制度源自前苏联，目的在于实现社会主义公有制，逐步消灭农民个体财产。1958 年掀起的“人民公社化运动”将社员的自留地、私有宅基地、牲畜、林木等悉数充公，人民公社也被宣传为“建成社会主义和逐步向共产主义过渡的最好的组织形式”，集体所有制在建立伊始就与消灭个体农业、实现农业集体化的目标紧密联系在一起。?瑐瑣从这个角度而言，集体所有制与旨在保障个体私有财产的宪法财产权是相悖的。如果从历史变迁的角度来看，“八二”年宪法的土地规定也是有章可循的。首先，建国之后推行的赶超战略和重工业优先发展战略需要各项配套制度的配合，比如“低工资、低利率、低汇率、低价格”的经济政策，?瑐瑤在土地征收方面，也需要通过制度设计以较低价格获得国家各类建设项目所需的非农用地; 其次， 1978 年实行改革开发以来，仍然延续了国家为确保经济发展和城市化而对土地流转加以管制、压低土地征收价格的政策设计。
　　从原初意义来说，集体所有制与农民的个体财产权是相对立的。“八二”宪法制定时的讨论也表明，农村土地集体所有也是为了最大限度地抑制农民的私利。宪法文本的结构也表明，集体所有应纳入宪法第12 条“社会主义公共财产”的范畴。根据宪法第6 条和第12 条第2 款规定，“集体所有”在“国家所有”之外是社会主义公有制和“公共财产”的重要组成部分。宪法第12 条与第13 条构成了公共财产与私有财产的二元财产保障体系，这二者之间的规制逻辑也存在不同，从这个角度来说，宪法上的国家所有权和集体所有权似乎都是不存在的，集体所有似乎也不能与集体和农民的财产权联系在一起，否则就是将宪法第12 条和第13 条混同在一起。?瑐瑥但国家与集体的不同在于，“国家所有”是“全民所有”，“国家”是一个不特定的存在，每一个公民个体显然不能直接从“国有财产”中受惠并直接主张其权利，只能通过国家对“国有财产”的管理、规制和开发实现“国有财产”的“合理使用”，从而惠及全民，“国家”不能成为基本权利的权利主体。“集体”则是一个相对封闭的群体，集体中的个体可透过集体直接从集体所有的财物中享受利益，集体为个体之集合与延伸。基于此，从集体所有的宪法规定中能否衍生出集体的财产权就需进一步加以论证。