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　　( 一)《土地管理法》违宪么?
　　集体土地使用权所产生的集体财产利益在实践中可区分为三类: 集体建设用地的流转、宅基地的流转和农转非农用地的流转。现行《土地管理法》等相关法律法规虽未明确禁止集体建设用地使用权的流转，但从《土地管理法》第43、63 条的限定来看，集体建设用地的用途基本是固定的，宅基地、乡( 镇) 村企业用地、乡( 镇) 村公益性建设用地的流转在现行法律体系中都基本被禁止。对集体建设用地使用权的限制主要来自于现行法律体系对集体建设用地用途的规制，?瑒瑩而这与《土地管理法》第43、63 条所确立的严禁在农村土地上进行商业开发建设的宗旨相一致，因此，如果对《土地管理法》的这一原则进行挑战和质疑，则集体能否利用集体建设用地进行商业开发、建设的问题就不攻自破。所以，问题仍然集中于《土地管理法》第43、63 条所确立的对农村土地使用权用途和流转的限制上。
　　《土地管理法》第43、63 条共同构成了对农民集体土地使用权的限制，前者是对集体土地用途的限制，即不能用于“建设”( 除乡镇企业用地、宅基地、乡村公共设施和公益事业之外) ，后者是对农民集体土地使用权流转( 出让、转让或出租) 的限制。二者虽存在一定的联系，但却是对集体土地使用权的不同限制，前者限制集体自行决定土地用途的权利，后者限制集体土地使用权流转的权利。
　　从宪法文本看，通过“集体土地使用权”( 宪法第10 条第4 款) 转让的方式进行“公共利益”之外的城市扩张和商业开发这一路径并未被阻断。或许可以主张，既然宪法第10 条第1款规定了“城市的土地归国家所有”，那么是否包含了城市化过程必然将农村土地征收为国有的内在逻辑? 但宪法第10 条第2 款同时也规定了:“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。”“城市郊区”的规定就为城市化过程所产生的土地产权的混乱提供了一个过渡的桥梁，城市化过程中所出现的大量“城中村”也暗合了宪法这一条款的规定。从宪法第10 条的结构来看，对集体土地使用权的限制则并非是宪法本身的要求，而是来自于法律的具体化。《土地管理法》第43、63 条的规定似乎符合宪法第10 条第4 款“可以依照法律规定”的要求，但涉及对基本权利的限制，“可以依照法律”不仅仅要在形式上符合要求，同时必须对法律内容本身的合宪性加以审查。上文也分析了从集体土地使用权中可以衍生出集体的财产权( 宪法第13 条意义上的) ，因此，对上述两个条款就需通过比例原则加以审查。
　　从《土地管理法》的立法目的来看，第43、63 条的出发点是正当的，其目的在于保护耕地、确保土地的“合理利用”。但从手段的适当性角度，第43、63 条所采用之手段对于实现上述目的而言看似适当，实践中却由于法条本身的结构和获取土地财政的动力而被扩大化地适用了( 即征收用途的扩大化) 。从必要性而言，是否仍存在对集体财产权侵害更小的手段也存在可以讨论的空间。《土地管理法》第43、63 条实际上禁止了集体土地以非农业建设为目的的使用权转让。这也意味着集体从土地开发中实现增值的道路被彻底堵塞了。然而，如果从保护耕地的角度而言，通过立法对农业用地转为非农建设用地施加严格的条件限制和审批程序就足以实现，而不必通过禁止集体土地使用权转让为非农用地这种严格的限制方式。由于实践中，在集体土地、尤其是耕地被征收为国有之后，其主要用途也不是用于严格的“公益”，而是被扩大化地用于非农业建设、工业建设、商业开发和城市化发展，《土地管理法》第43、63 条所限制的只是集体从自身土地开发和土地使用权转让中而产生的财产利益，对于保护耕地而言，并无实际意义; 如果从土地的“合理利用”( 宪法第10 条第5 款规定)这个宪法价值的角度而言，同样可以通过立法对城市规划、乡镇规划、集体土地之上的建筑自由加以一定程度的限制，而并无必要完全剥夺集体进行土地开发的权利，也就是说，存在其它对集体财产权损害更小的手段，同样可以实现保护耕地与农村土地合理利用和规划的目的。从这个角度来说，《土地管理法》第43、63 条所采取的措施是不合比例的，侵犯了由“集体所有”制度所衍生出来的宪法第13 条意义上的集体财产权，因而违宪。
　　有学者主张附着于集体土地之上的“土地开发权”、“土地发展权”应归国家所有，其目的在于保障“合理”的土地开发，保证土地的增值收益不会因经济发展的区域性差异而不公正的分配到少数农民手中，通过土地的增值收益，也就是“土地财政”，地方政府也可以更好的进行市政建设和公共设施的提供，从而惠及地方民众，并且地方政府掌握土地出让权，也可以减少公共建设、工业发展和城市化的成本，这也是中国近年来高速发展的成功经验所在。
　　但上述理由并不能构成限制集体土地使用权自由流转的宪法理由: 首先，集体从土地所有中衍生出来的集体财产利益包括附着于土地之上的一切财产利益，这同样包括因土地开发和土地发展而产生的土地增值部分，从“权利”的角度而言，该权利可以受到限制，但却不能不经任何程序而过渡至另一主体。其次，上文已分析可以通过其它规制措施限制集体土地的开发和使用权的转让，同样可以实现土地合理利用的目的，也就是说不必使用完全剥夺的严格方式进行，这违反了比例原则中的“过度禁止”原则。再次，以追求某种公平和发展的目标为理由限制集体财产权也难以成立，全社会的公平与发展不能以牺牲某些群体的宪法基本权利为代价，这是改革三十年中国宪法变迁的成就，这种“为了平等的不平等”和“为了发展的牺牲”?并不符合规范要求，对宪法基本权利的限制必须在宪法规范框架内进行。贺雪峰教授提出要“慎提农民土地财产权”，其中理由之一是这只会让全国5%的农民受益，形成庞大的土地食利者阶层。?但宪法财产权的功能并不在于建立一个财产无差别的大同世界，而是对既有的财产利益进行保护，?不能因为一个公平的理想否定宪法基本权利是近代宪法存在的理由之一，这也是中国宪法变迁的方向。?最后，“土地财政”的理由也难以成立，“土地财政”归根到底是预算法和中央与地方财政分配的问题，不能将财政分配中存在的问题转嫁至农民集体，至于地方的公共设施建设也是地方所承担的公共任务，其财政来源应来自于列入公共财政的税费，而非来自于公共财政之外的“土地财政”。归根到底，“土地增值收入”是市场行为，而公共财政则属于公共行政，国家可以通过立法对土地使用权的流转( 转为非农业用地时) 收取土地出让税?瑓瑤用于公共事业，但在此之前，“土地财政”的收取并用于公共事业就是法外之物，形成对地方政府的“软预算约束”，激发起地方政府在土地征收中的逐利欲望，导致土地财政的不受监督和权力的寻租以及交易成本的提高。?对集体土地使用权所产生的集体财产权当然不是不可以加以限制，但综上所述，《土地管理法》第43、63 条对集体财产权的限制是“不合比例的”，并不合乎宪法的要求。
　　( 二) 实践中的土地流转模式与合宪性解释
　　在农村土地流转中，国家立场、地方政府的立场、集体的立场与农民个体的立场是不同的。国家的立场是维持农村稳定、保护耕地、加快城镇化进程。地方政府的立场则是实现最大化的土地财政。比如地方政府在工业用地和商业用地方面就存在不同的财政预期，前者是为了吸引投资，而后者则为了增加财政收入，这也构成了地方政府在工业用地和商业用地的“差别性出让策略”。集体的立场是使碎片化的农地整合在一起，实现规模效应，增加农民收入。农民个体的立场是尽可能实现附着于农地之上的利益。
　　这些立场相互之间存在着冲突。比如国家保护耕地的立场就对地方政府利用农地流转获利的立场形成了限制，为了在保护耕地与开发建设之间维持平衡，?就出现了“城乡建设用地增减挂钩”?的尝试，国家的初衷是为了保持耕地的总量以及有效利用农村建设用地( 针对“空心村”) ，实践中，地方为了增加城市建设用地，于是大力进行“新农村建设”、“旧村改造”、“合村并居”等尝试，有的地方则在此基础上进一步创新，将建设用地指标商品化，产生了重庆、成都等地的地票实验。?这些征地行为中的新尝试都出现了难以为继的难题，譬如“合村并居”往往伴随着暴力和农民利益的受损，地方政府为了规避土地征收中过于严格的审批程序，而往往采取强制“合村并居”的方式进行，为城市建设用地腾出空间和指标; 而地票试验是为了在“腾出指标”的运作中，通过指标价值将一定的收益交给农民，但这一政策仍然是行政组织主导，地票的供给在“失地农民身份”问题，也就是“农民工市民化”问题仍未解决前，仍然存在相当大的不确定性。
　　尽管存在冲突，但这些立场相互之间也存在着交互影响，比如国家维持农村稳定和保护耕地的立场会影响到地方政府，作为地方政府官员考核的重要指标，从而使得地方政府在获取最大化的土地财政之外，还需考虑耕地的保护和农村秩序的稳定，这就需要地方政府积极探索能够为农民带来实惠的措施，并通过村委会和集体经济组织推行这些政策上的突破。
　　为协调农村土地流转中存在的国家与集体、集体与个体之间的矛盾，在农村土地流转的实践中出现了大量的试验性措施和“法律规避”的行为，这些行为也被冠之以各种名目的“模式”。
　　比如在农转非农建设用地以及集体建设用地流转方面，由于乡镇企业的衰落，许多地方的农村为了寻找新的财政增长点，开始暗中将农村土地使用权租赁出去，采取“以租代征”的方式来规避《土地管理法》第63 条的规定，通常的手法是“以假乱真”和“无证用地”，?导致土地、厂房的非法出租，著名的“南海模式”?、“昆山模式”?、“芜湖模式”等大多都绕开征收手段而直接进行集体建设用地的转让、出租; 为了弥补国家征地的“低价格”补偿，许多地方也开始探索新的模式，比如通过留地安置?、社会保险安置?、股份安置、招工安置、农业生产安置?等货币安置之外的方式，其目的是为了解决农民的长远生计，弥补法定安置费的不足，间接提高被征地农民的补偿。在这些模式中，遇到的最大两个问题是: 法律上的障碍和集体与个体之间的利益分配。针对后者，实践中，以集体经济组织实行“股份制”为核心出现了许多变种，以此为媒介分享土地收益; 在宅基地流转方面，尽管国家和地方出台了诸多的法律法规对宅基地的建设进行了限制，并明令禁止农民的宅基地转让给城市居民，但仍然无法阻挡大量“小产权房”的出现; 在农民土地承包经营权的转让方面，许多集体也探索出了诸如“股份制”、“反租倒包”等方式，其目的在于解决农村出现的“空心村”情况，并保障农民通过集体谈判而使得承包经营权转让的利益实现最大化的效果，从而出现了承包经营权“再集体化”的趋势。?地方政府与农民、甚至集体与农民之间矛盾的主要原因。地方的“逐利”动机使得地方政府在两方面都存在挤压行为: 一方面千方百计规避国家的法律规制; 另一方面则不断限缩农民的利益空间。在这一过程中，本应代表农民集体的村委会、集体经济组织成为地方政府实现目的的工具，从而造成了农民个体与村委会之间的紧张，形成了地方政府与开放商利益一致的格局。由于中央可以通过政绩考核的方式对地方政府施加控制，导致地方政府也采取了许多应对性的策略: 一方面地方政府想方设法阻止农民上访，另一方面地方政府也采取了许多缓和性措施提高农地流转中的农民收益。地方政府这种“分裂性格”( 面向地方的逐利性与面向中央的维稳性) 导致了中国农村农地流转中的“冰火两重天”，有的地方不断损害农民利益，并引发农民的群体性对抗事件，有的地方则通过各种措施( 同样是在现有法律体制之外) 增加农民收益，导致一个土地食利阶层的出现。这两种截然不同的事实导致学者们对于失地农民的现状出现了截然不同的判断。这种反差恰恰表明通过《土地管理法》所确立的土地征收制度已经失灵: 要么是过低的征地补偿标准引发农民的不满与对抗，从而引发暴力拆迁等现象; 要么是通过法律规避的方式绕开现行的征收标准和制度框架，农村建设用地的流转在现实中也早已存在。
　　如果考察现实中农转非农用地、农村建设用地和农村土地承包经营权的流转，会发现，制度突破的空间都是在于加强农民集体在农地流转中的谈判能力，抑制地方政府的逐利性，并剥离地方政府对村集体的行政管控，使农民集体真正反映农民个体的利益，但现有的制度突破也都是在地方政府的推动之下，而不是发自于集体的内生需求，所以缺乏长效性和可推广性，?也容易导致地方政府过度追求招商引资而忽视政府的安全监管等保障义务。并且不赋予农村集体土地使用权在宪法秩序框架内的自由流转，也就使农民集体的财产利益只能来自于地方政府的制度外恩赐，其利益增长的空间受到很大的制约。无论是地方政府主导的农地流转还是农民个体主导的农地流转都存在诸多问题，前者会伴随强制和暴力，后者则会导致集体土地利用效率的低下以及私人的盲目逐利所导致的“公地悲剧”。?在这个背景下，应加强农村集体的作用，真正还原宪法中“集体所有”的本来面貌，这就需要突破现行《土地管理法》第43、63 条所设立的限制性框架，回归到宪法第10 条的规定当中。以适度规模的集体为所有权的单位，在某种程度上比完全的国有或者完全的私有更为有效，这也与公共选择理论的研究暗合。?强调集体的作用，并不意味着强调传统作为行政组织末梢的“村委会”
　　的作用，?而是在“政社分开”的基础上，强调自治的集体经济组织的作用，实现村委会与“集体”之间的功能剥离。?强调集体的作用，也不意味着集体的决定可任意侵犯农户个体的权利，在这里需要区分基于“集体使用权”和农民“承包经营权”而产生的不同的财产权利: 前者必须通过集体决定才能转让，其收益分配的方式和办法也必须由集体决定; 后者虽然也可通过“股份制”的办法转让，但采用何种方式，是否进行“再集体化”，则基于农户个体的选择，基于农村承包经营权而产生的农民个体的宪法财产权不能因此受到侵犯，集体抉择是以个体的财产权为基础的。这意味着，集体与个体的权利边界必须界定清楚。?总之，农地流转的某些实践在运行中已然偏离了《土地管理法》、《农村土地承包经营法》
　　等相关法律的规定，甚至许多社会学者通过某些“事实”( 比如农民在征地制度中普遍获益)来论证现有土地制度的合理性，而这些“事实”恰恰来自于实践中的“违法性事实”。然而由于《土地管理法》的制度性约束，导致这些“模式”或者出现了难以为继的情况，或者出现了异化，因此需要制度上的进一步突破，认真审视《土地管理法》第43、63 条的合宪性问题。
　　五、结语: 规范与事实之间的农村土地制度
　　上文基本勾勒出附着于农村土地之上的“三重结构”: 作为公共财产的集体所有、宪法层面的集体财产权和农民个体财产权，这表明了国家管控、集体财产、个体财产之间在社会变迁背景下相互交织的利益冲突，要想对这三重利益加以协调，就需回到宪法文本本身，结合既有的现实，方能寻找到中国农村土地秩序中的“宪法共识”。有学者从中国土地制度的现实中发现了中国土地制度的“宪法秩序”?和农村土地流转的“中国模式”?。这种从事实推导出规范的做法是法社会学者的常见做法，但也是其难以破解的难题，“过去一直是这么做的”不等于“这么做是应该的”，凡是存在的不见得都是合理的，宪法规范存在的意义就在于对既有的现实加以评价，并进行指引，事实需要在规范的框架内加以确定，规范则需要通过事实得以具体化。在这个意义上，法教义学与法社会学需要相互配合，正如康特洛维奇所言，“没有社会学的教义学是空洞的，没有教义学的社会学是盲目的”。?由于《土地管理法》的内在结构导致了中国农村土地流转制度中的“两种事实”，这需要结合相关事实在宪法第10 条所确定的规范框架内进行进一步的充实与具体化:
　　首先，抑制地方政府的逐利性，在制度层面上杜绝“土地财政”，严格区分公益和商业开发，修改现有的过度限制农民土地使用权流转的立法，变预算外的“土地财政”为预算内的“土地交易税”。
　　其次，确权并厘清集体与个体之间的关系，对集体的所有权、使用权和个体的承包经营权进行确权，确定权利的边界以及集体与个体之间的关系，确定集体协商的方式与程序，由此确定集体决定的事务范围与边界( 比如决定水利灌溉等集体协作事宜) ，克服“搭便车”等集体不作为现象。
　　最后，通过制度设计克服个体自利性和财产权利滥用带来的无序。出于对放开农村土地商业开发建设可能会导致的缺乏规划、无序开发、乱拆乱建等问题的担心，需要对农村土地开发市场加强相关的立法规制，譬如土地总体规划的设置等。
　　总体来说，正如奥斯特罗姆所言，“鲜有制度要么是私有的要么是公有的———或者不是‘市场的’就是‘国家的’。在现实场景中，公共的和私有的制度经常是相互啮合和相互依存的，而不是存在于相互隔绝的世界里。”?中国农村土地制度的成功取决于国家管控、集体行动与个体权利三者的相互配合。