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　　2.建立在市民社会多元价值追求和评判基础上的“公共理性”，决定着国家权力的统治合法性。

　　在分散的政治制度中，每个人参与一切决策并给予效忠与合作，“但随着群体越来越大，组织越来越正式，获得并保持公众的支持也就随之越来越成问题了”。近代“市民社会革命”

　　的一个伟大功绩就在于，它把国家与市民社会的二元论建构在“民主契约”的基础上，国家权力的统治合法性由宗教神谕而转移到民众手中，其暴力基础也被“民意”大为冲淡乃至置换，权力也就区分为“合法权力”和“非法权力”。只有“合法权力”才赋有“权威”一而且更多的是由规章、程序及目的来提供其基础的“理性权威”，也即面对社会利益高度分化、自由主义和个人权利学说深入人心的现代市民社会，“一切社会制度若要得到民众最大的支持，必须拥有为全社会所接受的、行使社会权威的道德正当性”。否则，就会引起民众的不服从、非暴力反抗直至发动市民社会“革命”，以摧毁‘非法权力”而重建合法化权威和合理性制度。

　　在多元复杂的市民社会生活中，每个群体正如每个个体一样具备一个“丰富的心灵”，它们基于不同的阶级阶层归属、角色认同、利益需求及兴趣和心理，形成“接受利益与理想的多样性”，进而生发了不同向度的价值判断和合理性诉求，弘扬了自由和权利精神。但是，如果没有基于市民社会集体性自我意识的“市民认同”，多元化的市民社会就可能沦为一场每个人对所有人的战争。因此，“市民认同”就成为规约个人、集体、社会和国家彼此间的关系，扼制冲突强度与制约离心倾向的必要途径和可靠手段。这表明，“尽管各种角色的观点各异而且经常发生冲突，但他们还是进行着互动，并创生了总体上的运动”。私人领域就有了各种各样的合法基础，而这一合法基础又是社会中共同坚持的价值，其‘结果必定限制公共权威干预这些利益的权利”。这样，就逐渐形成了市民社会公共领域和公共舆论，它赋有一种浓重的合理性追求和理性批判精神，其价值和原则构成了合法性的源泉，它“把统治消解为轻松的限制，而这种限制只有在一种强制性的公众舆论的基础上才能盛行起来”。也就是说，市民社会的多元价值评判经过公共领域（自发的公共聚会场所或机构）进行公开的、自由的、理性的讨论和认同而整合为公共舆论，进而通过政治生活系统（如新闻媒介、压力集团、代议机构等)成为统治者制订公共政策及典章规则的依据和舆论督导力量，市民社会理性也就上升为“公共理性”。它不仅构成了国家权力的正当性基础，而且，还能为宪法及法律制度的变革开辟道路。这样，民主的性质和质量，就“在很大程度上取决于民主国家为了处理国民文化多样性问题而发展出来的各种安排”。而市民社会既“要求限定国家(或政府）的行为范围，要求国家受法律的约束，但同时又要求国家能够有效地实施保障市民社会多元性及其必要的法律”，而其法律精神和原则则导源于“公共理性”，因此，“建立法律的是真理，而不是权威’。国家权力统治的合法性也便与法治精神相契合。

　　3.权力分立制约和法律规束，使权力运行置于法治机制之中。

　　市民社会多元权利对权力的分割和统治合法性向社会的回归，并不必然保证权力能够服从于服务于自由和权利，因为“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验而且，“由简单多数拥有(几近乎于)无限统辖权的民主制倾向于侵蚀财产权利的安全和法治;并会不断增多政府行为”。因此，还必须同时对其进行分立制约，建立权力与权力的体制性分散和制衡机制(包括三权分立和中央与地方分权)，以野心来对抗野心，以“防止政府夺去我们的自由权”。这就确立了民主宪制国家之网，代替那种有足够权力保护一切也有足够权力压制一切的绝对主义权力的“政治语法”的，是作为一种新语法的“检查和平衡’制度。“只有在这种制度中，人权才能达到完全的法的现实性，虽然在政治集体中存在权力垄断，但没有一个人，也没有一个机构和国家机关拥有无限制的权力，国家权力被多重分层化并又组合成一张相互监督的公共权力之网”，尤其象美国所建立的诸候式制度，其法律生活独特而普遍的特点就是“权力的分散”，使得“几乎每个正式权力机构都由某种相对权力所平衡’。可见，这种以权力制约权力的制度框架，即仰赖于市民社会多元权利基础，又为市民社会的自由和权利提供了保障。同时，如果没有以一种积极的方式来确立依法限制国家权力的原则，任何社会生活和国际生活都不可能顺利进行，社会上也就会充斥着暴力和野蛮。而在法治得到尊重且“只有法治’得到尊重时，强制性权力才会受到限制”。因此，它必然还要求权力分立制衡的制度化并遵从法治原则，权力也在其内部的分立制衡和外部的权利抗衡面前，不得不服从法律权威和正当程序，从而确立起无人在法律之上也无人在法律之下的法治机制。

　　(三)理性规则秩序一市民社会多元利益的冲突、互动与整合

　　人类社会既是一种伦理共同体，也是一种利益共同体。“在有机体的成长过程中，冲突和合作是同时存在的。如果各方力量是有组织的，它们就互相合作，但这种合作是建立在选择性方法包括冲突的基础上”。而且近代市民社会出现以来，它一直展现着多元利益的冲突、互动与整合的复杂社会图景，践行着自由的、自决的人的个体完善的目的，并塑造了市民社会的理性规则秩序。

　　市民社会是多元主义并赋有自由、平等精神和个体价值追求的，但同时也具有节制个人、地区和集团特殊利益与需求的“实质性市民认同”，它使得冲突与合作互相关联和不可分割，进而成为社会演进和制度变迁的重要推动力量。即自由而平等的众多“经济人”，以及基于不同利益和需要的多元群体和组织，在市民社会生活中形成日常交往和社会交换网络。它构成了群体之间的关系和个体之间的关系、权力分化和伙伴群体关系、对抗力量之间的冲突与合作、在一个没有直接接触的社区中远离的成员们之间的联系和亲密依恋的基础。不同的利益主张和权利要求在此间互动交融又相互冲突，而且日益呈现一种应得权利和供给、政治和经济、公民权利和经济增长的对抗，“这也总是提出要求的群体和得到了满足的群体之间的一种冲突”。因此，市民社会并不希望也不可能通过减少多样性或压制冲突而谋求通向一致的道路，而是要对冲突进行合理的控制来达致市民认同、社会整合和理性规则秩序，“它要求建立一定的社会法规，这个法规必须能够正式或非正式地涵盖斗争的全部领域，将发生冲突的各个部分包括在内，并对它们实施有效的管制”。杜尔克姆就认为，合同关系事实上是在特定的规范环境中被建立起来的。这些规范并非是在合同中确定的，而是先于合同而存在的，即法和习惯都约束着合同，没有它们，离开具有凝聚力的社会，合同就会陷于濒于瓦解的争吵之中。而齐美尔也强调，财产法通常是被双方都接受的一构成统一、联结双方的契约，即使它没有规定双方的具体行为步骤，也限定了冲突的框架。他进一步指出，在冲突发生过程中，新规则不断地被创造，旧规范不断地被改进。冲突造成了一种部分或全部不受规划和规范所约束的新环境，同时它也作为一种催化剂促进了新规则、规范的建立。这表明，市民社会多元复杂的利益冲突与协调，必然导致高度的法律需求和创设。因为不同的利益主体在市场经济竞争与合作中，既要竭力主张其自身利益和自由平等权利，同时又必须做出必要的妥协、让步与合作。这不仅衍生了一种市民社会内部抑制单一独占性和专断霸权的平衡机制，也确立了市民社会自主自律、宽容共存的自由理性诉求。他们很清楚“没有规范性约束的自我利益的追求使所有有关各方的自我利益都遭到挫折”。为此，大家都必须遵从共同的、保障每个人权利和自由的理性规则一“市民法”，并根据市民社会生活情势的发展而予以不断创立更新，从而塑造了市民社会的“自发自生秩序”一“它们的要素在应对其即时性环境的过程中遵循某些规则所产生的结果”。&35]它立足于市民社会多样性互动的基础上，或者说正是在多元利益的冲突、互动和整合过程中，法律的至上性和普遍性才得到逐步确认。