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　　【摘要】我国法律对商业秘密作出如下定义，商业秘密是指"不被公众知悉，能给权利人带来经济利益和竞争优势，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。"一国的经济实力越强大科技水平越发达，其对商业秘密的保护程度越高。不同国情的国家，对商业秘密的保护也就采取不同的模式。在我国现今的国情之下，对商业秘密的保护是以反不正当竞争法为主，辅以刑法、合同法、劳动法等相关法律。一直以来反不正当竞争法发挥着其在商业秘密保护上的主导作用，但是随着科技进步，有关商业秘密的侵权行为越来越多样化和新颖化。在此基础上，笔者介绍我国反不正当竞争法的现状，对日德等国的相关法律规定予以参考借鉴，为完善我国反不正当竞争法之商业秘密保护提出几点建议。
　　【关键词】商业秘密；反不正当竞争法；保护
　　一、采用反不正当竞争法保护商业秘密的原因
　　运用《反不正当竞争法》对商业秘密进行保护，能够保证市场竞争所需要的安定有序的环境，除此之外，还能够促进我国科学的发展，以及为解决一些社会问题提供方案，对现今中国的社会发展来说意义重大。在《反不正当竞争法》对商业秘密进行保护之前，一般商业秘密的保护都是通过对商业秘密权利人利益提供一些静态保护，随着《反不正当竞争法》在商业秘密保护中的适用，将保护的方式从商业秘密权利人这一角度转向了市场竞争中的多方主体，这对于商业秘密的保护来说，实现了从静态到动态保护的转型，《反不正当竞争法》开始约束市场中各种竞争主体的行为。通过惩罚那些侵犯他人商业秘密的主体，从而使得权利人的利益能够得到保护。从宏观层面来说，这也是国家通过法律对市场进行的宏观调控，保证了正常有序的市场竞争状态，使得商业秘密的经济以及社会价值能够得到良好的发挥。
　　商业秘密的存在是因为在市场竞争中，各个主体之间在市场竞争力方面具有差异性，从而导致每个主体的市场生存能力不一样。很多主体为了能够提高自己的生存能力，往往会选择去侵犯其他主体的商业秘密，因为此时的商业秘密能够为该主体带来丰厚的经济利润，而掌握了其他主体的商业秘密，对于该主体来说，在市场中也保证了一定的竞争优势，最起码不会让自己处在竞争劣势。当然很多商业主体会通过自己的努力从事商业秘密的研发工作，但是也不乏很多试图窃取他人成果的主体存在，这些主体往往会通过盗窃以及复制等非法方法去获取他人的商业秘密。但是商业秘密有着其生存周期，当一个商业秘密度过其生存周期，就会被公开，从而成为能够为公众所掌握的常识，此时的商业秘密就不能够再称为商业秘密，而新的商业秘密会产生，继续为市场竞争的主体提供市场竞争力。对于通过正当的研发手段拥有商业秘密的主体，法律是予以肯定并且保护的，但是对于那些投机取巧的商业主体，以及意图通过不法手段获取他人的商业秘密的行为，我国法律明确予以禁止，并且通过《反不正当竞争法》予以严厉打击，从而维护正常的市场竞争秩序。
　　二、国外对商业秘密的《反不正当竞争法》保护
　　《反不正当竞争法》本质上是为了维护市场竞争秩序，作为不正当竞争中比较特殊的商业秘密侵权行为，无疑也包含于此。基于此，很多国家与地区在立法实践中，都将商业秘密的保护纳入《反不正当竞争法》中。比如德国、日本、我国台湾等等。其中德国的商业秘密保护是最为完善，其理论源于市场公平竞争理论。因此《反不正当竞争法》是维护其商业秘密权利人的重要法律。但德国反不正当竞争法有一个十分重要的理念特色，即立法的目的是为了惩罚不正当竞争的商业主体，而不是为了去弥补商业秘密权利者的损失。此外，日本与我国台湾地区都是采用反不正当竞争法对商业秘密进行保护。在世界知识产权组织《反不正当竞争示范法》也对商业秘密的保护进行了相关规定。
　　三、我国《反不正当竞争法》对商业秘密保护的现状以及缺陷
　　我国能够对商业秘密起到保护作用的法律法规多种多样，刑法、合同法、劳动法等等部门法律都有所涉及，但是《反不正当竞争法》是商业秘密保护的主要力量。从2006年最高院颁布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，从这一解释可以看出，《反不正当竞争法》在商业秘密保护中的重要作用，该解释不仅仅在一定程度上对《反不正当竞争法》起到了补充作用，并且弥补了法律上对商业秘密保护的不足。
　　《反不正当竞争法》主要规定了四种侵权形式。第一，获取他人商业秘密的手段不正当，如盗窃、利诱、胁迫等等。第二，当他人通过第一种行为方式获得商业秘密后，对该商业秘密进行披露、使用或者许可他人使用的行为。第三，通过正当途径掌握商业秘密的人员，没有履行保守商业秘密的义务，披露、使用或者许可他人使用其掌握的商业秘密。此外，在《反不正当竞争法》第十条第二款还规定了一种侵犯商业秘密的行为作为这三种行为的例外补充，即第三人明知或应知前款所列违法行为，获取使用或披露他人的商业秘密。
　　虽然《反不正当竞争法》对商业秘密的保护已经形成了一定的规模，但是仍有不足之处。第一，纵观《反不正当竞争法》，仅对侵犯商业秘密的行为规定了四类，而这四类远远不能包含所有的商业秘密侵权行为。假定行为人通过合同行为获得了商业秘密，同时在签订合同时，双方当事人并没有约定保密条款，一方当事人在合同履行或者结束之后，披露或者使用了该商业秘密，这种行为类型无法归纳到《反不正当竞争法》中的四个类型中去，此时无法使侵权人承担责任，因为没有法律上的根据，这对于受侵害的人来说极为不合理，其合法的权益在这样的法律建构下无法得到保障。第二，在我国《反不正当竞争法》中，只规定了商业秘密的侵权类型，而没有对相应的免责情况进行规定。不只是在《反不正当竞争法》中，在很多相关的部门法律中，都没有对商业秘密侵权的免责情况进行规定。虽然在2006年颁布的司法解释中，将反向工程排除在商业秘密的侵权范围之外，但是这对于商业秘密的保护来说，只是冰山一角，还有很多其他重要的方面没有进行规范。民法的重要理念是"法无禁止即自由"，但是权利过于不受限制，也将会对社会的稳定造成不利的影响，因此，在司法实践中，要善于总结相关的经验，完善非商业秘密侵权行为的法律建构，从而保证公民努力研发提升自身市场竞争力的积极性，保证市场竞争健康有序的进行。第三，商业秘密侵权案件发生之后，民事救济的举证责任分配问题，为商业秘密权益的保护带来了难题。根据最高院相关的司法解释，商业秘密侵权行为适用的仍然是最基础的民事举证原则，即"谁主张，谁举证"。基于这个原则，原告需要承担大量的举证责任，如原告需要证明自己是商业秘密的合法拥有者，需要证明被告实施了商业秘密侵犯行为，并且被告没有相应的免责事由，还需要证明自己遭受到了损害，以及损害与行为之间存在法律上的因果关系。如果上述事实不能够得到全部证实，原告将会面临败诉的风险。商业秘密具有特殊性，这些事实的证明具有很大的难度。商业秘密侵权行为一般是采取盗取或者披露等这些手段，此时具有很高的隐蔽性，要求原告对这些行为进行举证，其实很多时候是不现实的，并且随着科技的发展，商业秘密盗取的手段越来越科技化，比如运用电脑盗取，这对于原告举证来说更加不利。此外，商业秘密权利人一旦被牵涉进商业秘密侵权案件，作为原告要对商业秘密等相关的事实进行举证，则需要提及与商业秘密相关的内容，这对于权利人来说是违背其初衷的，但是如果不这么做，又将会面临败诉的风险，在这个问题上，商业秘密权利人面临两难选择。因此，笔者不主张在商业秘密侵权案件中一直贯彻"谁主张，谁举证"的责任原则。