论文投稿_医学论文投稿_核心期刊,职称论文投稿发表_论文部落

　　（三）地方人大依法履行立法职责

　　地方有着重大而急迫的治理需求，中央立法又无法就前沿问题或地域特殊需求及时提供支撑，地方人大及其常委会又负有宪法和组织法上职责，此时不得不制定创制性条款。有学者认为，我国是单一制国家，地方的立法权来自于中央授予，“单一制的本质决定了地方立法权不是原始取得的或固有的权力”，[3]进而认为在中央已有法律进行规范的前提下，除非有法律的授权，实施性地方法规不能创设新的权利义务。笔者认为，《宪法》第100条规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”《各级人民代表大会与各级人民政府组织法》（以下简称《组织法》）第7条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规。”可见，地方性法规的立法权来自于《宪法》、《组织法》的直接规定，地方人大负有通过立法实施本地区社会治理的职责，地方性法规主要是一种职权立法，立法的出发点是“根据本行政区域的具体情况和实际需要”，据此，笔者认为，《宪法》及《组织法》的规定给实施性地方性法规创制性条款提供了基本的合法性来源。

　　四、实施性地方法规创制空间保障之路径

　　（一）合理界定地方立法权限

　　我们需要重新认识《立法法》第64条关于地方性法规立法权限的规定。笔者认为，《立法法》第64条第1款第（一）项与第（二）项的分类，指向的是“立法事项”，而不是一部立法的概念，据此，在一部地方性法规中既可以有实施法律规定的事项，也可以有地方性事务（创制性）的事项，笼统地把第（一）项认定为实施性地方性法规、第（二）项认定为创制性地方性法规的观点，人为造成了两种立法事项的对立，限缩了地方立法的空间，比如同一个消防领域立法，既有应当中央统一规范的事项，也存在反映各地差异性的地方性事务。

　　当年，孙中山先生曾有精彩论述：“权力之分配，不当以中央或地方为对象，而当以权之性质为对象。……同一军事也，国防也固宜属于中央，然警备队之设施，岂中央所能代劳，是又宜属之地方矣。同一教育也，海滨之区宜侧重于水产，山谷之地宜侧重于矿业或林业，是故宜于地方以措置之自由，然学制及义务教育年限中央不能不为留一范围，是中央亦不能不过问教育事业矣。

　　（二）准确理解和适用“地方性事务”

　　《立法法》第64条首创性地提出了“地方性事务”的概念，但由于缺乏明确的解释，对此如何准确理解和把握在理论和实践中一直存在争议。较为普遍的观点认为，地方性事务是“一般来说不需要或在可预见的时期内不需要由全国制定法律、行政法规来作出统一规定”的事项，如对本行政区域内的水域的污染进行治理，禁放烟花爆竹等。[4]较为权威的资料对“地方性事务”的属性进行了研究，认为“地方性事务”具有地方性、专属性、不稳定性等特点，“地方性事务”具有专属性，其立法权专属于地方立法机关，但从我国单一制国家的宪政体制、历史传统和立法实践来看，这一专属性仅具有形式上的意义，并非实质意义上的地方专属立法权。[5]还有的学者则进一步从民主理论、宪政理论等角度出发，认为地方具有专属立法权，“地方性事务”是地方专属立法权的内在界限。[6] 

　　笔者认为，上述观点对地方性事务的地方属性进行了深入阐述有其合理性，但上述观点对于解决立法实践中存在的客观问题不免显得苍白，“不需要或在可预见的时期内不需要由全国制定法律、行政法规来作出统一规定”的观点，无法回应法律、行政法规已经作出规范的领域是否存在地方性事务的问题，尤其是在占立法领域主体的中央与地方共同立法事项中，在已有法律、行政法规规定的情况下，是否存在地方性事务？笔者认为，显然是存在的。比如上述消防地方立法中各省市结合本地区特点创设的特定场所消防安全义务与法律责任，即具有地方性事务的特点。法学研究

　　那么，如何理解“地方性事务”？笔者认为，理论研究应当服务于解决现实的问题，在我国中央与地方关系较为原则性的前提下，严格准确界定“地方性事务”这一概念的属性和范围无疑是困难的，我们需要的是从宏观角度总体上理解和把握地方性事务的概念，基于目前我国中央与地方立法配置实际，不宜将“地方性事务”界定过于狭窄，为此，在中央立法保留事项之外，凡与地方实际紧密联系，具有地方差异性的事项，均可以理解为地方性事务，以给广泛存在的地方创制立法事项提供合法性依据。同时，基于这一认识，中央在制定相关法律、行政法规时，针对与地方密切相关、具有地方差异性的事项，宜作原则性规定或者不作规定，给地方立法留出空间。

　　（三）准确理解和执行“不抵触原则”

　　地方性法规不得与法律、行政法规相抵触，是《宪法》规定的基本原则，也是维护我国法制统一的基本要求。当前学界关于不抵触原则存在不同的认识，较为早期的研究倾向于从单一制国家体制理论角度出发，从严把握其内涵，如较为普遍的观点认为不抵触原则包括以下内容：（1）地方立法不能超越权限范围;（2）必须有相应的立法依据;（3）不得与上位法基本精神相违背;（4）不得与上位法的具体规定相冲突。[7]《立法法》实施以来，部分学者对“不抵触”原则提出了较为宽泛的认定标准，如有观点认为，必须用发展的精神认识和处理地方立法的不抵触原则，事实上发展中的法律体系内抵触是不可避免的，关键是要把冲突控制在一定程度、范围和时间内，避免出现严重抵触和冲突，鉴于上位法的具体规范只是立法当时的具体情况的反映，比较容易过时，不能强求地方不能冲突。因此，应当以不与上位法的精神和原则相冲突为不抵触的认定标准。[8]有学者认为，创设性地方立法对同一事实或行为规定了与中央立法不同法律后果的，其是否抵触，取决于是否服务于中央立法所体现的立法意图，如果能促进实现中央立法所追求的目的，则不构成抵触，如果阻碍了中央立法意图的实现则构成抵触。[9]

　　笔者赞同上述主张从宽认定“不抵触原则”的观点。界定地方性法规是否与上位法相抵触，不能拘泥于具体的文字规范是否相符，更应当从立法目的与立法精神角度进行界定。我国《宪法》规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”这一规定给地方性法规创制空间提供了宪法依据。地方性法规既要遵循上位法立法精神，又要发挥主动性与积极性，创设符合本地区实际的法律规范。比如上述消防立法关于火灾公众责任险的规定，《消防法》基于消防安全的需要，设定了火灾公众责任险，同时考虑到全国各地发展不均衡的情况，规定“鼓励、引导”部分场所投保火灾公众责任险，而上海等地方性法规根据本地消防安全实际需要，将特定场所投保火灾公众责任险规定为法律义务，虽然从法律条款的表述上地方性法规与法律不相一致，地方性法规创设了相对人的法律义务，但从立法目的和立法精神上，两者明显具有一致性，即通过推广火灾公众责任险，提高社会应对火灾的能力。

　　参考文献：

　　[1]乔晓阳.立法法讲话[M].北京：中国民主法制出版社，2000：239.

　　[2]闫锐.试论地方性法规中的创制性规定——从上海市规范网络语汇使用说起[J].人大研究，2006，（11）.

　　[3]陈端洪.论我国的地方立法[D].中国社会科学院学位论文，1993.

　　[4]乔晓阳.立法法讲话[M].北京：中国民主法制出版社，2000：239.

　　[5]张荣.谈地方性法规的地方性事务[D].华东政法大学学位论文，2010.

　　[6]孙波.论地方专属立法权[J].当代法学，2008，（2）.

　　[7]苗连营.试论地方立法工作中“不抵触”标准的认定[J].法学评论，1996，（5）.

　　[8]王锡财.地方立法要正确理解不抵触原则[J].中国人大，2005，（10）.

　　[9]谢立斌.地方立法与中央立法相抵触情形的认定[J].中州学刊，2012，（3）.