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中国法律社会学的困境与出路(3)

时间:2013-11-03 14:31 文章来源:http://www.lunwenbuluo.com 作者:强世功 点击次数:


  笔者是在2011年第三届"政治、法律与公共政策"年会论文集中看到黄韬博士的论文,那是其博士论文的一章,其扎实的研究给我留下深刻印象。也由于此,我鼓励黄韬博士修改其博士论文,甚至鼓励他将著作的标题改为现在这个样子。在一个成文法国家中,法院的职能是依照法律对个案进行裁判。由于缺乏判例法制度,法院对个案的裁判并不一定产生一般意义的约束力。由此,法院,哪怕是最高人民法院,很难像普通法法院那样扮演类似立法者的角色。于是,对最高人民法院的扮演类似立法者角色的关注,要么集中在具有一般性规范意义的司法解释问题上,要么集中在法院的公报案例的非正式影响力以及由此后来发展出学界翘首以待的"指导性案例制度"上。
  事实上,在侯猛对最高人民法院的研究中,就提出了最高人民法院作为"公共政策法院"的构想。这个构想与其说建立在对最高人民法院司法解释权的实证分析上,不如说建立在对美国联邦最高法院的想象之上。因此,他主张最高人民法院只有变成美国联邦法院那样的上诉法院,才能真正成为公共政策法院。可以说,最近几十年来司法改革以及由此而来对中国司法制度的研究,很大程度上是以美国联邦最高法院作为想象的。从宪法司法化到设立大区法院的主张,从司法专业化到以上诉审为中心的公共政策法院,莫不如此。然而,问题在于我们的司法改革不是改革最高人民法院,而是改革各级人民法院。当地方各级人民法院,包括基层法院,都强调司法专业化和判决书写学理化的时候,司法改革不可避免地陷入一场灾难。西部基层法院严重缺乏正规法官,案件大量积压久拖不决,法官规模不断扩张,判决说理远离百姓常识,普通百姓不堪诉讼负重。换句话说,老百姓实在搞不懂自己纳税供养了越来越多的法官究竟在干什么。
  中国的司法改革需要立足于中国的社会现实,对最高人民法院研究固然可以参照美国联邦法院,但必须立足于镶嵌在中国宪政结构中的司法运作,只有这样才能真正对中国最高法院的实际运作给出准确的描述。黄韬博士的这部著作之所以重要,也许就在于从一开始就没有想到要做一篇法律社会学论文,也因此避免了从某些既定理论框架出发来剪裁、甚至曲解客观事实。相反,他基于一个朴素的想法,希望描述和理解最高人民法院如何处理金融问题的。正是这个单纯的想法,使其论文真正贴近了法律社会学的问题意识:在我们做出应然价值评判之前,我们首先要理解我们面对的怎样的一个真实世界。而他的经验描述告诉我们,至少在金融司法领域,最高人民法院扮演了公共政策制定者的角色,这不仅体现在通常理解的司法解释功能和案例指导功能中,而且体现在案件受理的筛选机制、金融审判专业化的努力和金融监管中行政权与司法权配置等各个方面。正是从现实经验的描述出发,我们看到一方面与法律规范对最高人民法院的定位相比,最高人民法院始终扮演了公共政策的制定机关,但和美国相比,最高人民法院对公共政策的影响力并没有美国联邦最高法院那么大,而且发挥公共政策影响力的方式也不同,由此黄韬将其定位为"中国式的公共政策法院"。
  可见,黄韬对金融司法和金融监管的研究,始终自觉不自觉地以美国的金融司法和金融监管模式作为参考框架,但正是作者的法律社会学立场使得他始终持一种同情理解的平和立场来展现两种模式的不同,避免采取意识形态化的简单立场。在黄韬看来,这两种金融司法模式之所以不同,恰恰在于金融司法中发挥的公共政策导向有所不同。如果说美国金融司法的公共政策导向是保护投资者利益和维护市场经济等,那么最高人民法院在金融司法过程中需要承担更大的公共政策职能,包括"防止国有金融资产流失"、"完善金融法律规则体系"、"提升金融市场法治化程度"以及服务与党和国家的金融政策等等。
  然而,如果我们进一步追问为什么最高人民法院要秉持这些公共政策导向?这些独特的公共政策导向是通过何种机制进入最高人民法院的金融司法中?这就需要把最高人民法院放在中国的宪政秩序中理解,需要把我们的金融司法放在中国现代化进程的特定历史阶段中去理解。在这方面,作者也给出了诸多论述,比如在一开始作者就提到最高人民法院在金融司法中秉持的"大局意识",而在结尾处,作者进一步指出,若按照美国标准,中国在金融市场的投资者保护问题上存在明显的"司法失灵"现象,但在中国的宪政制度框架中,"司法失灵"并没有严重的社会后果,因为中国的投资者权益保护工作主要不是通过司法机制来完成的,而是通过"国家调动政治资源"来实现的。这无疑是著作中值得进一步挖掘的亮点。
  然而,也正是在这些地方,我们看到了作者的不足,即在微观上精细地描述和分析最高人民法院的金融司法运作时,忽略对相对宏观的理论观照,尤其对最高人民法院发挥公共政策影响力的制度架构和制度机制及其历史背景缺乏系统的阐述。假如作者能够从党国宪政体制的内在逻辑出发,那么无论是"大局意识",还是"国家调动政治资源"都要予以重新阐释。这样,我们也许会在党的政策、国家官僚制的运作和司法权之间的互动关系中对金融司法有更为深入的把握。假如作者将当下的金融司法放在更为广阔的历史背景中来理解,那么无论金融司法的公共政策指向,"强行政、弱司法"的权力格局,还是"国家调动政治资源",都会有不同的历史意涵,并由此揭示其未来可能的走向。
  之所以出现这些不足,很大程度上是由于作者在一开始对宏观理论问题的思考准备不足。这也是法律社会学运动第三波中普遍存在的问题,尤其是部门法领域中的法律社会学研究更容易出现这些问题,即长于部门法内部问题的分析,但弱于宏观理论框架的提升和把握。这样我们就会在法律社会运动第三波中看到两个相互隔绝的现象:法理专业中的法律社会学研究对象化在部门法领域不去关注的剩余范畴中,而部门法专业中的法律社会学问题主要由部门法学者来承担;法理专业的法律社会学研究往往对部门法中的具体问题把握不够,甚至由于受到理论框架的预先束缚,不惜用理论框架来歪曲事实,而部门法领域的法律社会学研究往往过分关注部门法的具体问题而忽略了对理论问题的思考。
  法律社会学运动第三波中出现的这种相互隔绝的困局,很大程度上是由于我们的法律教育体制造成的。一方面,法学院法律本科教育的专业化倾向本身就缺乏对人文社会科学,特别是政治哲学和社会理论的系统训练,而在研究生阶段,学生培养又受到了严格的专业壁垒和导师个人学术倾向的影响,缺乏打通各专业领域的公共课程,以至于法律社会学、法律人类学、法律经济学、法律与公共政策等课程除了法理专业的研究生,很少有部门法专业的研究生系统选修。以至于大量部门法领域的学者虽然有兴趣对本领域的问题进行法律社会学研究,但苦于缺乏系统训练,只能依靠个人兴趣的摸索来完成这种训练。但另一方面,法理专业领域中的法律社会学研究一旦将问题对象化在司法制度和乡村社会的习惯法这两个固定领域中,从一开始就丧失了对部门法中真正鲜活的法律问题的关注和把握能力,很容易把自己的视野局限在部门法领域之外的剩余范畴,丧失了与部门法问题进行对话的能力。

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