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　　【摘要】在我国，将保护义务确定为合同法上的义务，对于固有利益受侵害后受害人的损害赔偿救济并无实益，反而会造成合同法与侵权责任法之间在适用范围上的大面积竞合,给民法的规范体系带来混乱。我们不应照搬德国合同法中的保护义务制度，而应结合我国法的具体情况，原则上将固有利益受侵害后对受害人的损害赔偿救济交由侵权责任法处理；同时，在一方当事人以自己的行为表明，其将极有可能会利用双方之间的合同关系所带来的机会或便利，违反侵权法上的义务，严重侵害对方当事人的固有利益的场合，应赋予对方当事人合同解除权，以预防侵权行为的发生。
　　【关键词】固有利益；保护义务；损害赔偿；合同解除
　　我国合同法的一些学说借鉴王泽鉴教授所介绍的德国学说，认为维护合同对方当事人人身或财产利益（固有利益）的功能（即保护功能）是合同附随义务的功能之一，认为合同当事人所负附随义务（包括先合同义务）的重要类型之_是保护义务。①但是,侵权法的基本任务正在于保护人身权益与财产权益，我国也有学者在讨论缔约过失责任时明确主张先合同义务不应当包括保护义务，缔约过程中一方造成他方遭受人身损害时发生的是侵权责任而不是缔约过失责任。?可见,对于固有利益的保护，合同法与侵权责任法应当如何分工协作，在我国民法学说上存在争议。这一问题既涉及司法实践中的法律适用选择，也涉及民法中债法体系的基本构架,在我国民法理论发展与民法典编纂的过程中，需要予以厘清。
　　―、固有利益与保护义务的界定
　　关于固有利益（亦称维持利益（Erhaltungsinteresse)、完整性利益(Integritatsinteresse))的概念，我国大陆学者鲜有作出自己的界定的，一般借鉴王泽鉴教授在讨论违反保护义务给相对人造成损害时的间接表达?。崔建远教授将王泽鉴教授原有表述中的"身体健康或所有权"扩张为"人身权或物权"并界定为，"是指因违反保护义务，侵害相对人的人身权或物权所造成的损害"④。按照我国学者的界定"固有利益"指的是民事主体就其人身或财产所享有的权益（主要指人身权、物权等绝对权，但也应包括那些尚未上升为"权利"的、与人身或财产密切相关的利益，如死者人格利益、商业秘密、占有）。并且，我国学者大多将固有利益与履行利益、信赖利益三者相并列，作为债法所保护的利益的三种类型。
　　但需要引起注意的是，借鉴自德国的固有利益（维持利益、完整性利益）概念在德国法上的外延与我国法相比要广很多。在债法总则或合同法的语境下，德国法学者大多将履行利益与固有利益二者相并列，很多学者甚至将二者作为对债法所保护的利益所作的周延划分。只是在具体的术语使用及内涵和外延上，学者的理解混乱不一。有的严格以履行利益和固有利益这两种类型对债务关系中的义务所维护的利益进行两分，相应地以给付义务与保护义务对债务关系中的义务进行两分。按照这种两分法，固有利益、保护义务所涵盖的内容非常广泛,特别是，缔约过失责任的责任人所违反的义务全部被纳入保护义务的范畴。?有的则指出,保护义务的概念有狭义与广义之分，狭义的保护义务是指保护对方当事人的"现状"（即固有利益）的义务,广义的保护义务则在狭义外还包括保护对方自主决定权的"告知义务"?。显然，在这些学者看来，履行利益和固有利益这样的两分法并不能穷尽债务关系所涉的利益，他们将当事人的自主决定权放在了固有利益之外。而按照主张两分法的学者的观点，当事人的自主决定权受侵害导致的现状变差，当然属于固有利益受侵害的范畴。
　　前文已述，我国学者所理解的"固有利益"是指民事主体就其人身或财产所享有的权益，并且，我国学者大多将固有利益与履行利益、信赖利益作为债法所保护的利益的三种类型。相应地，我国学者所普遍接受的"保护义务"的概念，是一种最狭义的概念,即针对债务关系当事人的生命安全、身体健康、物权等的保护，从而我国学者一般将保护义务与通知、协助、保密、告知、说明等义务相并列。德国很多学者则是将通知、协助、保密、告知、说明等义务归到"保护义务"这一概念之下；与这种非常广义的"保护义务"的概念相对应，固有利益的外延也非常广泛。因此，我们特别需要注意这种概念理解不_、外延不同所可能带来的误解。考虑到我国学者在这两个概念上已经形成了自己的共识,本文也仅在最狭义的层面使用"固有利益'、"呆护义务"这两个概念。
　　在固有利益、履行利益、信赖利益这三种利益中，履行利益和信赖利益由合同法加以保护，在我国法中，属于通说。但固有利益应如何加以保护，特别是，合同法与侵权法在固有利益的保护上应如何分工协作，如前文所述，争论较大。有的学者更进一步主张借鉴德国法上某些学者的认识、摒弃附随义务这一概念，将合同义务划分为给付义务和保护义务，以"保护义务"保护当事人的固有利益不受侵害。但是，在进行比较法研究的过程中，"应当根据各自的具体情况，不仅考察被认为较好的外国解决办法在它原来的国家是否已经受考验证明是满意的，还要考察它是否适合于自己的国家。"⑧因此，要判断我国合同法是否应将对固有利益的保护确定为合同义务，需要准确理解保护义务制度在德国法上的功能，并结合我国法既已形成的制度环境来思考。
　　二、从充分救济的角度看我国原则上毋需以
　　合同法来保护固有利益
　　在债法现代化改革之前《德国民法典》中合同法和侵权法对受害人的救济力度，除了受保护客体的范围与可归责性之外，在可归责性的证明、替辅助人承担责任的要件、诉讼时效等方面也存在重大差异。⑨正因为侵权法在这些方面对受害人的固有利益保护不力，德国法才另辟蹊径，在合同法中发展出保护义务制度，以借用合同法来加强对受害人的救济。也就是说，德国法中的保护义务理论的产生和发展，有其特殊的制度土壤、满足了独特的需求。在判断我国法是否应当借鉴这一理论、是否应当将对相对人的固有利益进行保护的义务也确定为合同义务时,首先应当思考，在固有利益受侵害的场合，我国法中是否也如德国法那样需要借用合同法的规则来弥补侵权法对受害人救济的不足。
　　(一)我国侵权法采大的一般条款且对权利与利益一体保护
　　在侵权法的一般条款上，我国侵权法一直采用法国式的大的一般条款，且不严格区分权利与利益。在《民法通则》中，作为侵权责任一般条款的第106条第2款仅规定以"财产、人身"作为保护对象,并不区分权利或利益。在《侵权责任法》立法的过程中，有学者主张借鉴德国侵权法的规则，区分权利和利益,并确定不同的保护标准和责任构成要件《侵权责任法》最终没有采纳这种意见。瑠《侵权责任法》第2条第2款列举了多种权利，但第2条第1款、第6条第1款和第7条并未区分权利与利益，而是统称为"权益"且没有分别为权利和利益规定不同的保护标准和责任构成要件。解释论通说也持这一立场。瑡虽然权利与利益的价值位阶在客观上确实存在差异，二者在侵权法上加以保护的必要性和应给予的保护力度也必然存在差异，但这种差异需要法院在实践中不断地探索；《侵权责任法》将权利和利益并列规定为保护对象，为实务的发展提供了空间。也就是说《侵权责任法》在利益特别是财产利益的保护上具有开放性，并未自我设限。从而，我国民法对利益的保护，将来也应在侵权责任法的框架中加以发展，不必如德国民法那样到合同法中借用相关的工具。
　　(二）我国合同责任所采的无过错责任原则无法适用于保护义务
　　不论是债法改革之前还是之后，德国合同法的归责原则都是采过错责任原则，但在证明责任的分配上采过错推定规则（债法改革之前为《德国民法典》第282条和第285条，债法改革之后为第280条第1款和第276条）。与之不同，我国《合同法》采无过错责任的归责原则（或称严格责任原则），只是在某些特殊情形例外地规定了过错责任。在分析是否应当借鉴德国法中的保护义务制度时，需要充分注意我国合同法和德国合同法在归责原则上的差异。
　　与合同法中采过错推定规则、证明责任倒置不同，在德国侵权法中，原则上要由受害人一方来证明加害人具有过错。因此,在德国，将当事人损害对方固有利益的行为认定为违反合同法的义务,就能适用合同法中的过错推定规则，受害人仅需证明加害人违反了义务并造成了损害即可，要由加害人来对其不具有过错加以证明。?合同法在这方面对受害人的救济力度比侵权法更强，是德国法发展出保护义务理论、在侵权法之外又通过合同法对固有利益进行保护的重要原因。在1961年的"香蕉皮案"中，最高法院就明确承认，合同法与侵权法在证明责任上的差异，是适用保护义务制度而不适用侵权法的重要原因：如果是以侵权作为请求权基础的话，……原告就享受不到证明责任倒置的多方面好处了。*
　　我国合同法之所以可以对违反给付义务的损害赔偿责任采无过错责任原则，是因为，典型合同的主给付义务，通常为结果义务，强调的是给付的结果；在结果义务的场合,对债务人的要求是完满地实现合同所约定的给付结果；除法律明确规定的债权人迟延、不可抗力、情事变更等不由债务人负责的事由外，给付结果能否完满实现所面临的风险均由债务人承担。因此，在未实现给付结果而追究债务人的违约责任时，不需要考虑债务人是否具有过错。行为义务则不同，行为义务强调行为的过程，强调义务人应当诚实守信、尽忠尽责地履行义务，不强调给付的结果，除前述事由外，债务人尽忠尽责地履行义务却不能实现完满结果的普通风险也不应由债务人承担，即，只有在其具有过错时才应由债务人承担责任。因此,在我国《合同法》第107条规定了无过错责任原则的背景下，行为义务的违反仍应采过错责任原则，如《合同法》第405条（委托合同中委托人的报酬支付义务）。
　　德国合同法理论中的保护义务也属于一种行为义务，同样强调行为的过程，强调义务人履行保护义务的过程不应存在过错。从而，违反保护义务的责任，也应以过错为要件。况且，与合同中明确约定的作为主给付义务的行为义务不同，是否负有保护义务以及保护义务的具体内容，都还需要根据具体情况来判断，所考虑的因素包括债务人控制危险的可能性、受威胁的法益的重要性与可能造成的损害的严重程度、采取危险控制措施所需付出的成本、受害人所应自行采取的防范措施等。瑏而过失的客观判断标准，所要权衡的是"行为人的预见能力、行为人的职业或营业类型、加害行为的危险程度与损害后果的严重性、行为人预防与控制损害发生的成本、社会的一般观念等"?。可见，在判断是否负有保护义务以及义务的内容和强度时所要衡量的因素，在相当程度上与过失的客观判断中所衡量的因素相同。也就是说，在判断债务人是否负有保护义务、义务的内容和强度以及相应地判断债务人是否违反了保护义务时，实质上已经在相当程度上对债务人是否具有过错作了客观的判断，不过在过失的客观判断中还要结合行为人自身的_些因素，如行为人的预见能力、行为人的职业或营业类型等。
　　因此，只要不将固有利益受侵害场合的损害赔偿责任设置为一种纯粹的结果责任，而是继续采用"违约行为（加害行为）-损害后果-因果关系-可归责性"的结构来对这种损害赔偿责任的构成要件进行配置，则违反保护义务的损害赔偿责任必然是一种以过错为要件的责任。在我国，主张借鉴德国法的保护义务理论、将保护义务作为合同义务的学者,也大多明确地主张违反保护义务的损害赔偿责任以过错为要件，并且如德国法那样实行过错推定。*我国法院在21世纪初期运用保护义务理论判决的案件中，有的明确考察了被告是否存在过错的问题?;有的虽没有明确将过错作为责任构成要件来加以考察，但实质上是将过错的判断与义务违反的判断结合在了_起,在判断被告是否违反了义务时就已经考虑了被告是否具有过错的问题。
　　可见,在德国，违反保护义务的归责原则与普通债务不履行的归责原则在是否以过错为要件这一点上完全相同，因而，对于固有利益的侵害，可以以行为人违反合同法中的保护义务为由，借用债务不履行的过错推定规则,从而规避侵权法中的由受害人证明加害人过错的规则，以此来加强对受害人的救济。与德国不同，在我国合同法对违约损害赔偿采无过错责任原则的背景下，如果在合同法中如德国法那样承认保护义务的话,违反保护义务的损害赔偿责任所采用的归责原则也必然与违约损害赔偿完全不同，_方面无法适用《合同法》第107条所规定的一般原则，而是必须对这一原则进一步创设例外，另_方面却又与侵权法中的一般归责原则相同或相近。也就是说,从归责原则的角度来看，我国合同法并不能如德国合同法那样发挥强化受害人救济的功能。
　　(三）我国合同法与侵权法中替辅助人承担的责任都不以过错为要件在德国法中，合同法与侵权法在替辅助人承担责任问题上的差异，是从侵权法转向合同法中的保护义务理论的最为重要的动机。瑏在合同法中，债务人要就其履行辅助人的过错如其自己的过错那样负责（《德国民法典》第278条）；而在侵权法中，为某事务而使用他人的，使用人可以通过举证证明其已尽到了必要注意而免于对被使用人的行为承担责任（第831条）。在1911年的"油毡地毯案"中，帝国法院就明确指出，应当适用《德国民法典》第278条有关履行辅助人的规定、不应适用第831条有关事务辅助人的规定，并且明确地阐述了其背后的利益衡量："在商店雇员向想买东西的顾客展示商品或者将商品交给其察看、品尝或试用以及类似这样的情形，雇员因不慎而造成顾客伤害的，如果店主一想买东西的顾客是想与他订立买卖合同一仅根据《民法典》第831条的规定承担责任，而且并不一定要承担责任，而受害人则在雇主成功证明免责之后只能向通常没钱的雇员要求赔偿的话，会与_般的法感情相悖。"最高法院在1961年"香蕉皮案"中也明确考虑了侵权法和合同法在辅助人责任问题上对受害人保护的差异。