论文投稿_医学论文投稿_核心期刊,职称论文投稿发表_论文部落

　　反观我国，前文已述，从功能的角度看，在我国法中，在对固有利益的保护上，合同法的规则并无显然优于侵权法的地方，不存在需要以合同法来弥补侵权法对受害人保护不足的问题。在此背景下，我国是否还应借鉴德国合同法上的保护义务制度，将对相对人固有利益的保护作为合同法上的义务之_?就此，需要确立正确的方向：是任由合同法和侵权法的重叠范围不断扩大、任其竞合？还是尽量理性地协调二者之间的边界、尽量缩小适用范围的重叠部分、尽量避免竞合？?
　　关于合同责任与侵权责任的竞合，我国学界对发生竞合以后如何处理的问题讨论较多，《合同法》第122条规定"受损害方有权选择"，但是，责任竞合制度适用的前提是两种不同的责任确实发生了竞合;在我们为责任竞合制度寻找适当方案时，也应时刻注意，在某具体的场景中，责任竞合（或曰请求权竞合）本身是否具有合理性？请求权竞合制度的目的在于''强化对受害人的救济、对受害人的权益进行全面保护"?因此，在判断是否应当允许请求权竞合时,应当看竞合对于受害人的保护而言是否具有实益，即所竞合的两种或多种请求权中，对于受害人而言每一种请求权是否都各有利弊。如果承认竞合对于受害人的保护而言完全没有任何实益，则法律应当避免竞合、仅规定其中_种更能充分保护受害人的救济方式瑣，否则，不但使得法律适用变得更为复杂，而且徒增受害人的法律风险。
　　当前,对于违约损害赔偿责任中可否要求精神损害赔偿的问题，最高人民法院仍采否定立场瑓权威学者也仍持否定立场。瑓在此背景下，若对受害人就其所受固有利益的损害享有的请求权实行侵权损害赔偿请求权与合同法上的损害赔偿请求权的竞合，-方面，合同法所提供的保护并不优于侵权法，另一方面，受害人主张合同法上的损害赔偿请求权又不能获得精神损害赔偿，那么,请求权的竞合只是给受害人设置了一个法律陷阱而已。因此，我们应当理性地协调合同法和侵权责任法之间的边界、缩小适用范围的重叠、尽量避免竞合"努力避免合同法和侵权责任法各项制度的重叠、交叉等问题"瑓。
　　四、我国合同法与侵权法在固有利益保护上应有的分工
　　基于上文的讨论，本文认为，在我国，一方面，侵害固有利益的损害赔偿责任原则上应适用侵权法，所谓保护义务不应是合同法中附随义务的_种类型；另_方面，在特殊情况下,一方侵害另一方固有利益的行为可以对合同的命运产生影响。
　　(一）侵害固有利益的损害赔偿责任原则上应适用侵权法
　　既然德国法上保护义务制度的产生和适用实属不得已而为之，那么,在我国民法制度特别是合同法中违约损害赔偿的归责原则、侵权法的一般条款以及合同法和侵权法中替辅助人承担责任等制度与德国法存在重大差异的背景下，我国合同法就不应盲目借鉴德国合同法上的保护义务理论，以免成东施效颦之势。在我国民法中，合同当事人之间相互所负的保护对方固有利益不受损害的义务，原则上应适用侵权法的规定;违反此种义务而产生的损害赔偿责任，原则上应适用侵权损害赔偿的规则。只有少数例外情形下，合同法才兼顾对当事人固有利益的保护。在一般的场合,若又以合同法加以规范，将极度地扩张合同法与侵权法之间竞合的范围，徒然造成体系上的错位和扭曲；在这种场合，若侵权法中的某些规则对当事人的保护难以实现公平正义的结果，也应当追?
　　本溯源地修正侵权法的规则。
　　1.合同当事人间固有利益的损害赔偿原则上应适用侵权法而不应适用合同法
　　在我国法中，首先应明确的是，自然人在经营者的营业场所内遭受人身伤害的情形，应适用侵权法而不应适用合同法。这种情形以外的、在德国法中被认为可以适用合同法中的保护义务制度来处理的其他许多情形，在我国法中同样应适用侵权法而不应适用合同法，例如，装修工人受雇粉刷墙壁时打翻油漆桶致房间的实木地板污损瑧，雇佣合同结束以后雇主散布毁损雇员名誉的不实信息瑨,等等。
　　在德国司法实践中，确认合同当事人之间互负合同保护义务以及不断扩大保护义务适用范围的最典型案例，都涉及自然人在经营者的营业场所内遭受人身伤害的情形。1911年帝国法院所判决的"油毡地毯案"瑓,确认了缔约磋商和合同准备过程中当事人负有合同法上的保护义务,该案中，商店雇员按顾客要求到货架上取货时致使货架上的两卷地毯掉下而砸中原告。1961年的"香蕉皮案"中，最高法院认为"顾客带着缔结合同的目的踏入百货商店所控制的区域，就从其踏入商店这_刻起享有了请求商店为其人身安全提供合同上保护的权利。"瑠也就是说，保护义务的存在不以事故发生时双方已经开始缔约磋商为前提,该案中，原告刚走进百货商店的纺织品区就因为踩在香蕉皮上而滑倒并摔伤。1976年的"菜叶案"瑔中，最高法院又将合同法中保护义务的适用范围扩大到了合同当事人以外的第三人，该案中，事发时14岁大的受害人陪她妈妈在超市购物时踩到地板上一块菜叶而滑倒受伤。
　　在21世纪初期，我国曾出现过一些以合同法中的保护义务理论来对合同关系中当事人的固有利益进行保护的案例，所涉及的也主要是自然人在营业场所内遭受人身伤害的情形。典型者如,2001年,上海市第一中级人民法院以合同附随义务中的保护义务为依据，判决宾馆就旅客在宾馆内被他人杀害承担损害赔偿责任瑔;2002年，广东省高级人民法院判决认为餐厅对消费者的人身财产安全负有合同法上的保护义务瑣。前一案例也被学者作为我国合同法中"保护义务作为一种附随义务的存在"的佐证。瑤
　　但是，之后，我国实务界逐渐了解和借鉴了德国法中的交往安全义务理论《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条更是明确地规定了从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织在合理限度范围内的安全保障义务。在这一背景下，我国实务界对类似案件的处理大多改以该司法解释第6条为依据并适用侵权法的规则。例如，在2006年的一个案例中，受害人作为顾客在证券公司的经营场所炒股时坠楼身亡，亲属要求证券公司及场所的出租人赔偿,法院便是适用该司法解释第6条，从侵权法上安全保障义务的角度作了判决。瑥从20064009年《人民法院报》所刊载的各地法院适用第6条处理的案例来看，在多数案例中，受害人和加害人之间都存在合同关系或缔约关系，如在商场或超市购物、到饭店用餐、到浴室洗澡、到游泳池游泳、到银行存款、到酒吧或舞厅休闲等。瑔《侵权责任法》第37条在上述司法解释第6条的基础上明确规定了''宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者"的安全保障义务。
　　并且，我国《侵权责任法》第37条所规定的安全保障义务的主体仅限于''公共场所的管理人或者群众性活动的组织者"在适用范围上比较狭窄，之所以作这种限制，只是''要处理好尽到安全保障义务的侵权行为与其他侵权行为之间的关系，避免或者减少相关法律规定间的冲突或者竞合"瑔。也就是说，对于不能适用第37条的案型，只要符合《侵权责任法》第6条第1款的一般规定或其他的特殊规定，当然仍可以适用侵权法来救济。
　　可见，从《合同法》到《侵权责任法》，我国经过十多年的学说和实践的探索，虽也曾尝试着如德国法那样以合同法中的保护义务理论来强化对合同关系中当事人的固有利益的保护，但整体上已经放弃了这一进路，基本形成了原则上仅以侵权法对当事人的固有利益进行保护的格局《侵权责任法》也为承担这_使命做好了准备。这样的格局与合同法和侵权法各自的本性是一致的。在我国编纂民法典的过程中，应当坚持这样的思路。
　　遗憾的是,我国的合同法理论尚未对德国合同法中的保护义务制度的特殊背景及我国与之所存在的重大差异加以足够重视,不少学者仍然固守甚至鼓吹从德国法中引入的保护义务理论。目前，这一学说对我国的司法实务仍有着广泛的影响，实践中仍经常出现_些适用保护义务理论和违约损害赔偿规则来处理自然人在营业场所内遭受人身伤害的案例。?
　　当然，主张合同当事人间固有利益的损害赔偿原则上应适用侵权法而不应适用合同法，并不否认合同当事人之间所存在的合同关系可能会对侵权损害赔偿规则的具体适用产生某种影响，特别是，合同当事人之间所存在的合同关系，可能会成为侵权责任中判断加害人是否存在过失以及判断过失大小时所应考虑的因素。前文已述，在我国侵权法中，在对过失进行客观判断时，要权衡"行为人的预见能力、行为人的职业或营业类型、加害行为的危险程度与损害后果的严重性、行为人预防与控制损害发生的成本、社会的一般观念等"并根据这些因素确定行为人所应达到的注意标准。合同当事人之间存在一种特殊关系，即因为存在合同缔约磋商或类似的交易上接触，或处于合同履行过程之中，或合同虽已履行完毕但仍需进行合同的清理结算等，从而，与一般的陌生人之间相比，合同当事人之间_方给对方造成损害的风险可能更大。如果_方给对方造成损害的风险更大，则合同当事人之间_方应为对方的利益尽到更高的注意标准，例如，如果行为人将腐蚀性的液体装于啤酒瓶中，对于普通的陌生人而言，只要将啤酒瓶置于自己的家中并将门锁好，就足以防止损害的发生，但对于来家中修理水电的合同对方当事人，行为人应尽到更高的注意标准，如应在瓶上粘贴显著的警告标识。但此时所适用的仍是侵权法的规则，只是合同当事人之间的具体情形正好属于侵权法规则所要考虑的因素而已。
　　反之，如果当事人之间的特殊关系并未增大一方给对方造成损害的风险，也未因此而发生影响过失判断的其他因素，则当事人之间的特殊关系不会对过失的判断产生任何影响，例如，对于开放式经营场所的经营者而言，不论是对其合同对方当事人或有缔约意向的人，还是对完全没有缔约意向的人,所应尽到的是相同的注意标准"如果某家百货商店的大厅里_块广告标牌因为商店雇员没有尽到足够注意加以固定而倒下，不论遭受伤害的顾客是否想买点什么东西、是否碰巧正在买东西或是否已经买了点什么东西，商店的责任都应当是一样的。"
　　2.例外场合才由合同法兼顾对当事人固有利益的保护只有当侵权法的规则内在地无法独立实现对固有利益的完全保护时，才应例外地以合同法进行补充、由合同法兼顾对当事人的固有利益的保护。构成例外的场合主要有：
　　(1)若固有利益的保护被作为一方的给付义务的内容、成为对方的履行利益，则固有利益因其同时又具有履行利益的属性，而成为合同法所保护的内容。就此，典型者如我国《合同法》第19章所规定的保管合同（以及作为保管合同特殊类型的仓储合同），又如以对人身或财产进行护卫为内容的保安服务合同等。
　　(2)即使固有利益的保护本身并非履行利益，但其与履行利益的实现或履行利益丧失后的返还财产之间具有紧密关联，则债务人因其负有保障履行利益实现或返还利益实现的义务，相应地也负有保护对方当事人的这种固有利益的义务，典型者有对合同标的物、履行合同的工具或材料等的保管义务与相关危险的告知义务。例姐《合同法》第290条规定了运输合同中承运人安全运输的义务，第302条、第303条及第311条并分别规定了旅客伤亡、自带物品或行李及货物毁损灭失后的损害赔偿责任。又如《合同法》第265条规定了承揽合同中承揽人妥善保管定作人提供的材料的义务。