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　　二、间接正犯的着手

　　间接正犯不是自己亲自实施犯罪行为，而是利用他人实施的犯罪，这就决定了在间接正犯的实施犯罪行为会同时存在利用者的行为和被利用者的行为，在认定间接正犯的着手时会出现的争议为是以利用者的行为作为标准，还是以被利用者的行为作为标准。因此，在法学界，学者们此问题的认定标准存在着较大的争议，间接正犯由于其自身的特殊性，从而认定的标准各有不同。关于间接正犯着手的认定，主要有以下几种观点：

　　（一）利用者说

　　此说认为行为人在利用他人时，就可以认定为实施犯罪行为的开始。间接正犯虽然有利用他人行为的现实，但始终由于在行为人亲手实行犯罪行为上方具有“正犯”性，故着手实行也认为应在“正犯”的利用者开始“行为”之时点上。

　　（二）被利用者说

　　“此说将被利用者开始实施犯罪行为即认定为间接正犯的着手。以日本刑法学者平野龙一教授为代表的学说认为，对正犯者来说，被利用这的行为是其预期的行为，对未遂犯的处罚是要惩罚其主观有犯罪的故意，但仅有利用行为，还没发生危害行为时，只有当被利用者实施了危害行为，并产生了危害结果，才能认为是间接正犯的着手。日本刑法学者大塚仁教授并不认同被利用者说，他批评到，在被利用者中包含有精神病人这种不完全刑事责任能力人时，既然精神病人的行为不能认为是应当负担刑事责任，即就不能认为是实行行为。实行行为必须是以实行的意思为基础的，但是因为只有利用者具有间接正犯的实行的意思，所以，根据被利用者说，实行的意思表示和实行的行动行为分属于不同的主体，而且会产生在利用者的诱致行为终了之后才肯定实行的着手，这是很不合理的”。

　　（三）个别化说

　　此说认为一般情况下利用者开始实施利用他人的行为时，即为间接正犯的着手；而利用有故意的工具的间接正犯则以被利用者开始身体活动时，即为间接正犯的着手。

　　三、结论

　　利用者说主要有两个观点，一个是立论论据：利用者说有利于理论的一致；一个是驳论论据：被利用者说主观与客观分属于两个个体，极不合理。这两种观点都是仅从已有的实行行为的着手的一般理论为基础推导而出的观点与看法，从主观感觉上就已显得有种欠缺生命力的单薄感，是一种为了理论而理论的结论，它忽视了间接正犯之所以为“间接”的特殊性，冠以“间接”之谓即是为了与“直接（一般实行行为）”相对应，是表明犯罪直接行为人与责任人的分离，从学界定义看，“间接正犯,是指以自己的犯罪意思,利用他人为工具,实行犯罪的正犯的一种形态。间接正犯是以他人的行为作为自己犯罪的行为,这一点上区别于直接正犯，类似教唆犯，与教唆犯有相同的特征。但是，间接正犯虽然利用他人的行为达到自己的犯罪目的，但由于间接正犯中的被利用之人不能构成犯罪，因此间接正犯仍为正犯形态的一种”。从此即可得出其特殊性，相应的应在实行行为着手理论的基础上以“间接正犯”的特殊性为视角间接正犯的着手予以考察，以适应实际司法的理论需求。因此我认为应以被利用者说为妥，以司法实践为基础，我们可以从被害人角度反推回来进行论证：

　　1．假设间接正犯案件已既遂，根据主客观相统一原则，加之于被害人之犯罪必定有主观因素，根据间接正犯案件之特点，可知此主观因素是源自利用者，利用者已成功将此主观意思加之于被利用者或者利用被利用者之意识，亦被利用者与利用者在主观上是不同质的，在间接正犯的犯罪案件中，利用者占据主动的地位，从而利用被利用者实施自己的违法犯罪行为。利用者应对其主观影响负责任；从主体及客观方面看，造成犯罪客体遭受损害的源自被利用者，即客观结果的出现是直接出自被利用人之手，没有被利用人的行为，此犯罪既因缺乏客观方面而不能成立。而如果按照利用者的观点，间接行为的着手以利用人的利用行为做为实行行为开始的标准，这显然无法很好的解释被利用人行为的行为所造成的结果的理论意义。如果仅将被利用人造成的结果作为一个加重情节或其他，则不免过于牵强。

　　2．假设利用者行为已经实施，被利用者尚未实行，没有受害者。而按照利用者说观点，此时，以利用者的行为为实行行为的标准，此犯罪的实行行为已经完毕，而事实上却无受侵害客体之事实，如果将其解释为犯罪未遂，则未免将打击范围过于扩大，有主观归罪之嫌，也不便司法打击犯罪之操作。被利用者说解释这种情况，则可知实行行为尚未开始，尚未所谓实行行为的着手。

　　3．假设利用者已实施利用行为，被利用者未遂或实行中止。实践中，基于“间接”这个特殊性，被利用者未遂与中止的事实因被利用者无行为能力的事实归于利用者，即被利用者的行为仅对利用者有意义，因此可知基于“间接”这个特殊性，被利用者的实行行为显然也将是作用于利用者的，即完全可以根据学界已经承认的“间接”概念，以“间接”这个特殊性为出发点把被利用者的行为作为利用者目的的表现实现，以被利用者的犯罪行为的实施，认定为利用者的犯罪行为的着手。

　　利用者说一味强调利用者作为犯罪主体的行为，拘泥于一般实行行为理论中关于实行行为主体一致的观点，忽视了被利用者的行为作用的事实，有种老学究的味道，为了理论而理论之嫌，不利于理论的发展与对实践的指导。司法实践也已证明，以被利用者的行为为间接正犯实行行为着手的标准，更具操作性，也符合主客观相统一原则。

　　参考文献：

　　[1]刘宪权．刑法学专题理论研究．上海人民出版社．2008．

　　[2]肖志锋．间接正犯的着手研究．经济与法．2009（7）．

　　[3]朴宗根，高荣云．论间接正犯．延边大学学报．2003（12）．