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　　[摘要]虐待儿童行为给儿童的身心造成了巨大的伤害，具有严重的社会危害性，然而由于现行刑法罪名体系中无"虐待儿童罪"，导致一些虐待儿童案件，既不适用虐待罪，又不适用故意伤害或故意杀人罪，这种状况不仅使司法机关在虐待儿童案件时处于进退两难的境地，而且易产生"破窗效应"，诱发更多的犯罪，因此刑法应当设立"虐待儿童罪"。文章拟从不同维度对刑法单独设立虐待儿童罪的必要性进行探讨。
　　[关键词]虐待儿童罪；社会危害性；破窗效应；忽视行为
　　近年来，虐待儿童案件频发，社会影响恶劣。然而，由于刑法规则的疏漏，一些虐待儿童行为虽然造成了严重的后果，但在刑法中却没有适用的罪名，这给司法部门办理案件带来了难题：用刑法制裁，则违反了罪刑法定的原则；无罪释放，则似有放纵违法犯罪之嫌。以浙江温岭虐童案为例，虐童幼师颜某将虐童照片在网上曝光后，社会一片哗然，公安机关随后介入调查。由于颜某并非受虐儿童的家庭成员，不符合《刑法》第260条的犯罪构成，公安机关便以寻衅滋事罪将其拘留。①不久，公安机关又以颜某不构成犯罪，依法撤销了刑事案件，仅对其作出行政拘留十五日的处罚。对于公安机关的处理决定，社会绝大多数人是持赞成态度的，认为这体现了罪刑法定的精神，但也有不少群众提出了疑问：如此轻的处罚是否会鼓励更多的"颜某"出现？有学者呼吁，应当在刑法中增设虐待儿童罪；然而，仍有不少学者持反对意见，认为虐待儿童问题不是一个刑法学问题，而且对于虐待儿童行为，完全可以适用虐待罪或者故意伤害罪等其他罪名，无需独立设立"虐待儿童罪"。
　　为此笔者认为，有必要从虐待儿童行为入罪的必要性、单独设立"虐待儿童罪"的必要性以及虐待儿童罪的刑法规范架构等多个维度对虐待儿童行为入罪进行体系性剖析。
　　一、虐待儿童行为入罪必要性分析
　　（一）规制虐待儿童行为面临的刑法困境
　　有学者提出，"基于'罪名概括性'原理，不宜在刑法中设立专门的'虐童罪'。对于虐童行为，可以根据其具体罪状分别以故意伤害罪、虐待罪等罪名处罚"②。笔者认为，这一观点的建立缺乏对现行刑法面临困境的剖析：
　　1.虐待罪。《刑法》第260条规定的虐待罪，是指对家庭成员以打骂、捆绑、冻饿、限制自由、不给治病或者强迫过度劳动等方法，从肉体上和精神上进行摧残迫害，情节恶劣的行为。虐待儿童在主体与客观方面都不能被虐待罪完全包含：其一，虐待罪的主体只能是家庭成员，虐待儿童的主体既可以是与儿童共同生活的家庭成员，也可以是与儿童生活具有密切联系的其他社会成员，如幼儿园老师、邻居等。其二，虐待罪要求虐待行为情节恶劣，但由于儿童是需要特殊保护的对象，所以这一入罪标准显然不足以规制虐待儿童行为。其三，某些虐待罪的犯罪方式不能成为虐待儿童的行为方式，例如父母限制儿童四处活动的自由不构成虐待儿童。其四，虐待罪是告诉才处理的犯罪，但儿童没有成熟的认知能力和自我保护能力，无法告诉，所以这一刑法保护程序的启动方式显然不利于保护被虐儿童。
　　2.故意伤害罪。故意伤害罪是指故意伤害他人身体，达到轻伤以上程度的行为，故意伤害罪无法囊括所有虐待儿童行为。原因是：首先，故意伤害要求伤害必须达到轻伤及以上程度，那些长期持续，但是每次对儿童身体的损伤都未达到轻伤程度的虐待行为，不适用故意伤害罪。其次，故意伤害罪的客观方面表现为暴力行为，而虐待儿童行为的客观方面除表现为暴力行为外，还表现为侮辱儿童、忽视儿童的行为。
　　3.寻衅滋事罪。"从刑事立法的历史来看，寻衅滋事罪脱胎于1979年刑法第160条的流氓罪。"③从现行刑法将其安置于妨害社会管理秩序罪中可见，"刑法规定寻衅滋事罪，旨在保护公共秩序或社会秩序"④。客观方面主要表现为随意殴打他人，或追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，强拿硬要或任意损害、占有公私财物，或在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序混乱，情节恶劣或严重的行为。虐待儿童行为并不会对公共秩序造成损害或损害的威胁，其侵害的客体是儿童的身心健康；客观方面主要表现为对儿童肉体和精神进行摧残、折磨的行为。由于虐待儿童行为与寻衅滋事罪无论是侵犯的客体还是客观方面都不相同，所以寻衅滋事罪不能用来规制虐待儿童行为。
　　（二）从不同层面分析虐待儿童行为入罪的必要性
　　1.从社会危害性标准层面分析
　　严重的社会危害性是某一行为入罪的实质标准，虐待儿童行为（以下简称虐童行为）应否被纳入刑法评价体系，关键是要判断该行为是否达到入罪所要求的社会危害性标准。若将虐童行为与虐待罪所规制的普通虐待行为（以下简称普通虐待）相比较，则不难发现虐待儿童行为因其侵害对象的特殊性，所以具有更严重的社会危害性，或者说至少其社会危害性不会低于普通虐待，既然普通虐待的社会危害性能够达到入罪标准，那么虐待儿童行为显然也达到刑法所要求的社会危害性标准。
　　2.从社会犯罪心理层面分析
　　我国有关防止虐待儿童的行政及民事法律法规不可谓不多，然而虐童案件却有逐年增多的趋势，虐童手段也越来越残忍，更有甚者置道德与法律于不顾，将其虐童过程向社会公开。从犯罪心理产生根源分析，现代城市生活节奏变快，人们生活压力增大，挫败、压抑、急躁、愤怒等负面情绪随之而来，某些人便用欺侮弱者，如儿童、妇女、老人的方式发泄自己的情绪，而在这些弱者中儿童的反抗能力又最为微弱，再加上虐待儿童违法成本低廉（最多也就是治安拘留），所以虐待儿童就成为"比较安全"和"比较廉价"的减压方式。犯罪心理学中的"破窗理论"告诉我们，一栋楼中如果有一扇窗子被打破，那么这栋楼的其他窗子很快都会被打破；某些犯罪行为如果被放纵，其他人就会争相仿效，从而出现"破窗效应"。所以，在道德、行政、民事等手段不能有效规制虐童行为的情形下，必须要借助刑法这一最严厉的处罚方式，以起到威慑犯罪的作用，防止宽松的环境对犯罪心理的暗示和诱导，从而引发"破窗效应"。
　　3.从对儿童的特殊保护层面分析虐待儿童行为是否入罪，反映着社会对儿童的保护程度，不单独设立虐待儿童罪，意味着刑法对儿童采用的是与成人相同的保护标准，即普通保护标准，在这种情况下，家庭成员以外实施的虐待儿童行为，除非造成了儿童死亡或重伤害的严重后果，否则不构成犯罪；即便是家庭成员实施的虐待儿童行为，由于儿童能力所限，不会行使告诉权，这种情形下也难以追究行为人的刑事责任。儿童是一个弱势群体，无论是力量、智力、知识都远弱于成人，采用相同的保护标准，表面上看起来没有问题，实际上却造成最大的不公正，其可能使儿童沦为成人手中的"橡皮泥"。而且事实一再证明，对持续进行的虐待儿童行为没有及时阻止，可能引发更严重的危害后果，如广东清远3岁女童许某被后母毒打致死，据调查了解，其后母在与许某共同生活的一年左右时间中，一直虐待她，其生父与生母明知却从未阻止，这种状态导致其继母变本加厉虐待孩子，最终导致其死亡。所以，对儿童应当采用特殊的刑法保护标准，也只有这样才能从真正意义上保护儿童。
　　二、刑法单独设立"虐待儿童罪"的必要性
　　（一）单设虐待儿童罪有利于刑法条文的准确表述
　　有观点认为，可以通过修改虐待罪的条款将虐待儿童的行为容纳进去。笔者认为这种观点欠妥。"作为刑法分则规定的某种具体犯罪本质特征的反映，罪名必须具有界定该罪行为存在范围、概括该种犯罪共同特点、说明该罪与其他犯罪的根本区别的功能"。⑤罪名是对具体犯罪本质属性的高度概括，而确定罪名的基础则是犯罪构成，然而虐待儿童罪与虐待罪的犯罪构成及追诉方式上存在较大的差异：一是主体不同。虐待罪主体仅限于家庭成员，而虐待儿童罪的主体为一般主体。二是对象不同。虐待罪的对象是家庭成员，儿童罪的虐待对象是儿童，这是两个相异的集合概念，两者既有重合交叉，又有不同。三是客观方面表现不同。某些行为是虐待儿童罪的危害行为却不是虐待罪的危害行为，如忽视行为（将在后文详述），而还有些行为是虐待罪的危害行为但却未必是虐待儿童罪的危害行为，如限制自由；另外，虐待罪以"情节恶劣"作为入罪起点，但儿童处于生长发育期，身体与精神都更易受伤害，"情节恶劣"显然不适合作为虐待儿童罪的入罪起点，虐待儿童罪的起点应当更为宽松一些，以体现对儿童的特殊保护。四是追诉方式不同。虐待罪是告诉才处理的犯罪，以充分尊重被害人的处分权。但儿童没有成熟的认知能力和自我保护能力，"告诉才处理"的追诉方式当然不适用于虐待儿童罪。所以，修改虐待罪条文，解决的仅是犯罪主体的问题，难以解决两者在犯罪客观方面以及追诉方式上的差异，其结果必然是要么是使虐待罪的条款繁复无比，要么是遗漏或误增危害行为，这会给司法机关适用法律带来难题。所以，"对不同罪质的犯罪行为应当分别独立成罪"⑥，将虐待儿童单独立罪，能够避免上述难题，有利于刑法条文清晰准确的表述。
　　（二）单设虐待儿童罪体现了刑法对儿童的特殊保护
　　还有一种观点认为，如果虐待儿童单独成为一个罪名，那么虐待妇女、老人就会也有必要成为一个单独罪名，而这可能会导致刑法罪名的繁复。笔者不同意这一观点。其一，儿童是一个特殊群体，需要受到法律的特殊关注。刑法特殊关注儿童这一群体，是通过国内法落实联合国《儿童权利公约》，是履行条约义务。其二，妇女、老人相对于儿童而言，具有相对成熟的认识能力和控制能力，刑法规制也需要遵循比例原则，因此，刑法单独规制虐待儿童的行为并不意味着一定要单独规制虐待妇女、老人的行为。其三，虐待妇女、老人的犯罪与虐待罪除犯罪主体不完全相同外，在犯罪构成以及追诉方式上基本相同，仅通过简单修改条文、扩大虐待罪主体范围，就能够囊括全部虐待妇女、老人的犯罪，而虐待儿童罪如前所述却不适合用修改条文的方式。
　　三、虐待儿童罪的刑法规范架构
　　（一）虐待儿童罪的犯罪构成
　　1.虐待儿童罪的主体。通常情况下实施虐童行为的多为儿童的监护人、看护人、管教人员（如幼儿园或学校的教师、培训机构教职人员）等与儿童有密切接触的人员，但是不能排除在某些情形下，一般社会人员可能成为侵害儿童的主体，所以虐待儿童罪的主体是一般主体。
　　2.虐待儿童罪的客体。由于儿童正处于身心发育期，虐待儿童的行为不仅会危害儿童的身体健康及生命安全，而且严重影响儿童的心理健康，其给儿童带来的恐惧、仇恨等负面影响是长久而深刻的，可能成为儿童成年后仇视社会、防御他人、暴力倾向的根源。因此，虐待儿童罪保护的客体是儿童的身体健康、生命安全和心理健康。
　　3.虐待儿童罪的客观方面。虐待行为包括对儿童的肉体和精神摧残、折磨，例如殴打、捆绑、侮辱、强迫超负荷劳动等，此外，还应当包含对儿童的忽视，即儿童没有受到必要的照顾和看护。之所以将"忽视"纳入刑法的考量范围，主要是因为儿童处于生长发育阶段，没有成熟的认知能力和自我保护能力，如果没有受到必要的照顾和看护，则等同于将儿童置于十分危险的境地，而且，长期的忽视也将给儿童的心理带来不良影响。所以，虐待儿童罪的客观方面指采用殴打、捆绑、侮辱、忽视等方式从肉体和精神上摧残、折磨儿童，情节严重的行为。
　　4.虐待儿童罪的主观方面。虐待儿童罪的主观方面是故意，而且只能是直接故意，过失和间接故意不构成虐待儿童罪。
　　（二）虐待儿童罪的刑期及条文设置
　　笔者认为，虐待儿童罪应当比虐待罪入罪条件宽松，只需情节严重就可以构成犯罪，以体现对儿童的特殊保护；其量刑也应当更重一些，因此，笔者建议比照虐待罪的两个量刑幅度相对应从重规定一个刑期。另外，考虑到儿童的认知能力及控制能力尚不成熟，虐待儿童罪不适用告诉才处理的条款。
　　笔者建议在刑法第260条第三款增设一个条文专门规定虐待儿童罪，条文可以表述如下：监护人、看护人、管教人员以及其他人员，采用殴打、捆绑、侮辱、忽视等方式从肉体和精神上摧残、折磨儿童，情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑。
　　注释
　　①秦淮川：《虐童罪难担源头治理之责》，载《法制日报》2012-10-30。
　　②任海涛，张思远：《虐童行为的刑法理论分析--兼论"虐童罪"不宜成为独立罪名》，载《青少年犯罪问题》2013年第2期。
　　③樊华中：《寻衅滋事罪规范内的追问与规范外的反思》，载《中国刑事法杂志》2011年第8期。
　　④张明楷：：《寻衅滋事罪探究（上）》，载《政治与法律》2008年第1期。
　　⑤陈忠林主编：《刑法学》（下），法律出版社，2006年，第8页。
　　⑥李永升：《关于"两高"确立的刑法罪名再探讨》，载《河南大学学报（社会科学版）》，2013年1月。
　　袁卫东，湖北襄阳人，湖北省襄阳市襄城区人民检察院控申科科长；张霄月，湖北枣阳人，武汉大学法律硕士研究生毕业，现工作单位湖北省襄阳市襄城区人民检察院；黄慰琳，湖北枣阳人，湖北省枣阳市人民检察院。