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　　2.提交的证据必须能据以证明案件待证事实情况

　　此点和美国联邦证据规则对相关性规则的第二点要求相似，均要求证据材料对于待证事实应有增加或减弱其存在可能性的证明力，这种证明力为具有相关性的证据材料所固有。法官在审查证据材料是否具有相关性时，此项规则有两项考量标准：其一，待证案件事实应当具有需证性，即案件事实应当是需要被证明的事实，而非不需证明的事实。在刑事诉讼中，有些事实无需证明即可被法官予以认定，例如已被司法认知的事实。此类事实就不具有需证性。某项证据材料即便与特定案件事实相关，但该项案件事实属于不证自明之事实，那么该项证据便不具有相关性。其二，证据材料对于待证事实应当具有能证性。能证性是一个比较抽象的说法，简单地说，就是这项证据能够证明待证事实的存在或不存在，能够对待证事实存在的可能性产生影响。此时，我们说该项证据具有能证性。

　　除了满足上述两项规则的证据以外，还有一类事实值得一提。在美国法中，将此类事实称为背景证据。这些背景证据和案件的要素性事实之间没有任何关系，但是法官往往会采纳这些证据，因为这些证据有助于法官更好地理解某些案件事实。如果将这类事实排除于法庭之外，可能会对法官理解案情中的某些部分造成影响。例如故意杀人案中，公安机关收集的被告人行凶现场的地形图、被告人对作案工具抛弃地进行指认的照片都属于背景证据，其有助于法官更好地判断案情。因而，尽管这些图片、照片和案件的待证事实没有什么联系，但在法庭审理中，我们对此类证据一般予以认可。三、证据合法性的认证规则

　　证据的合法性，在大陆法系被称为证据能力。在英美法系，相关性和可采性是相关事实能够成为证据的必要条件，不具有相关性和可采性的证据材料都会被排除。如果一项证据事实具有相关性，但不具有可采性，那么该项证据事实不能作为证据使用，此处的“可采性”即为证据能力问题，是指一定的资料能够成为证明待证事实是否存在的证据的法律上的资格。证据能力很少在法律上作出积极规定，一般是消极地就无证据能力或能力限制的情形加以规定。⑥威格摩尔将证据能够采纳和不能采纳的理由，分为两类：一类涉及立证资格，包括：排除法则、优先法则、分析法则、预防法则以及定量法则；另一类是出于其他政策或特殊利益，宁愿牺牲有用的证据，也要维护该政策或利益，包括绝对排除法则和附条件排除法则。⑦这两类规则均有助于法官进行证据合法性的认证活动，本文将二者相结合，建议法官在对证据的合法性进行认证时，至少应当遵循以下规则：（一）非法证据排除规则

　　在刑事认证活动中，非法证据排除规则是一项重要规则。一般情况下，我们所说的非法证据排除是从其狭义概念上出发，即取证手段的非法，譬如采取刑讯逼供、非法搜查等非法方式获取的侵害犯罪嫌疑人、被告人合法权益的证据。对待非法证据，应当区分三种情形：

　　1.非法言词证据采取绝对排除的态度

　　法官在进行认证时务必注意：首先，如果被告人或其辩护人提出相关证据线索主张审前供述是采取非法方式取得，法官应当发挥主观能动性对相关事实进行法庭调查。其次，面对可能是非法言词证据的被告人审前供述，在控诉方无法证明其取证行为的合法性时，尤其是在死刑案件中，法官应当按照有疑有利于被告的原则，对非法言词证据予以排除。最后，对于非法言词证据的证明责任和证明标准问题，应当秉持控诉方负有证明其获取证据手段合法的证明责任，辩护方负有的仅是立证责任，而控方对取证手段合法的证明应当达到“排除合理怀疑”的程度。⑧

　　2.非法实物证据原则上不排除，但具有法定情形时可以排除

　　非法实物证据是指取得方式违法而获取的实物证据。我国对于非法实物证据是否排除采取的是较为中庸的做法，即不要求全部排除，也不要求一律不与排除，具体案件具体分析。法官对非法实物证据进行认证，至少需要考虑：其一，该项实物证据是否存在取得程序明显违法之情形，并有相关证据予以证实；其二，明显违法之情形可能会影响被告人获得公正审判；其三，未能进行补正或者作出其他合理解释。如果非法实物证据具备上述要件，那么就属于应当予以排除之情形。

　　3.“毒树之果”分情况考虑

　　毒树之果，是指以非法方式收集的证据为线索，进一步取得的其他证据。例如在对被告人刑讯逼供后，被告人对作案工具的埋藏地点予以供述，侦查人员在被告人所言的地点找到了作案工具，并且证实该工具确实是作案工具。此时，以刑讯逼供之方式获取的被告人口供即为“毒树”，而根据被告人口供找到的作案工具即为“毒果”。对于“毒树”，如果其是言词证据，我们适用绝对排除。而“毒树”所生之“毒果”是否予以排除的问题，各国做法不同。美国采取了“原则排除加例外”的模式，英国以及大陆法系均采取否定态度。我国学者对此意见并不一致。有学者主张应当区分其对案件事实的证明情况，对于能直接证明案件事实的，法庭可以采纳；不能直接证明案件事实，需要结合非法言词证据才能证明的，该证据不具有可采性；如果结合案件其他证据能够证明案件事实的，也可采纳为证据。⑨（二）传闻证据规则

　　传闻证据规则是英美法庭古老而又重要的一项规则，它建立了这样一个总命题，即当陈述是由人们在法庭外作出时，在提出这些陈述以证明这些陈述所宣称的事项时，这些陈述不具有可采性。⑩考察传闻证据规则的发展轨迹，却不得不承认其似乎在走“下坡路”——传闻证据排除逐渐变成例外，而采纳传闻证据的情形却日益增多。在美国，《联邦证据规则》802条对传闻证据排除规则予以规定，但同时还附带了29项例外以及8项豁免。对于传闻证据规则的批评日益增多，有人主张传闻证据规则过于繁琐，在我国的法律实践中可操作性不强，也有人主张传闻证据规则已经日益空洞化，排除逐渐成为例外，采纳反而成为原则。○11针对这些反对确立传闻证据规则的观点，本文认为，尽管从世界范围来看，传闻证据的排除受到越来越多的约束，但是从我国庭审的实际情况考虑，法官在进行传闻证据的认证时应当把握：

　　第一，传闻证据的界定：一是陈述人以他人的陈述为内容所作的陈述。○12二是法庭以外制作的书面证人证言或证言笔录。其强调陈述人应当在庭审中当庭陈述证言，而非在庭审外的书面证言笔录。在庭审中心主义之下，直接言词审理原则占据主导地位，法庭上需要接受质证的是作出书面证言的证人，而非硬梆梆的证言笔录。因此，如果一项证据属于上述两种情形之一，便可归类于传闻证据。当然，还要注意法律规定不属于传闻证据的情形。

　　第二，排除传闻证据的理由主要是基于避免证言危险（传闻危险）之考虑。证言危险中，一类是叙述性危险，另一类是诚实性危险。如果要求证人出庭作证，在英美法庭，需要其经过宣誓作证之环节，“宣誓的重要性在于，一方面，作为一种正式的或宗教的仪式，它能激发讲出实情的特殊义务感；另一方面，它能使证人产生作伪证要受到刑事惩罚的危机感”。○13此外，交叉询问机制同样有助于识别真伪证言。

　　第三，在我国现有法律框架内，对于陈述人以他人的陈述为内容所作的陈述，在没有其他证据予以印证的情况下，一般应予排除；对于法庭以外制作的书面证言或笔录，目前一般不予排除。尽管新刑事诉讼法已经明确规定可以强制证人出庭作证，但实践中的常态目前难以确认，此时，如果一概要求排除证人在法庭以外的地方所作的陈述，将会对司法实践造成剧烈影响。因此，对待此类传闻证据，应当吸收传闻证据的合理内核，即以贯彻直接言词审理原则为导向，坚持要求证人出庭作证，但是在证人不出庭的情况下，也不应对此类证言笔录一概适用排除规则，可以结合案件其他证据事实确认该项笔录的真实可靠性。但是对于另外一类传闻证据，即由陈述人转述他人的陈述所做的证言，此类证据在无法查知第三人是否有过类似陈述的情况下应当予以排除。（三）最佳证据规则