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　　司法实践中，公司招聘的保安、值班人员、门卫利用值班机会，结伙窃取公司财物的案件时有发生，但在具体案件中，如何对其这一“监守自盗”行为进行界定，理论上存在分歧意见，且大多集中在认定为普通的盗窃罪还是“利用职务上的便利”构成职务侵占罪，可见是否“利用职务上的便利”成为界定其罪行的关键。

　　[案例]：林某、姚某、刘某、李某等十人系某纸品有限公司聘用保安人员。2006年上半年该公司进行厂区建设，后将用后剩余的大量铜芯电缆线堆放于公司露天仓库，此时该公司露天仓库实为厂区内划出的一块开放式区域。2006年7月至8月期间，林某、姚某、刘某、李某四人结伙，经事先通谋分工，趁在该公司值夜班无人注意之机，先后三次窃取公司堆放于该露天仓库的各类铜芯电缆线，价值人民币4万余元。后公司发现露天仓库电缆线被盗，于2007年上半年，用铁丝网将该露天仓库围起，并设有门锁，配备钥匙，钥匙由公司仓管员统一保管。发表论文2007年8月至2009年7月间，林某等人分别结伙，经事先通谋分工，趁在该公司值夜班无人注意之机，先后多次采用钻窗户、钻缝隙等手段，进入该公司有铁丝网围起来的露天仓库及另两个成品仓库窃取各类铜芯电缆线、不锈钢管件，价值人民币20余万元。

　　对该案定性，存在盗窃罪、职务侵占罪两种不同意见。持盗窃罪意见者认为，林某等人对公司财物并不具备直接经手、管理、主管的职权，其窃取公司财物仅利用了其担任公司保安，熟悉作案环境、易于接近作案目标等工作上的便利条件；而持职务侵占罪意见者认为，林某等人作为公司保安，即具备对公司财物进行保管、管理等职权，是利用自身职务便利的行为。可见，本案定性的关键还是在于窃取行为是“利用职务上的便利”还是“利用工作上的便利”，因此评定该案性质，首先要对“职务上”和“工作上”的便利条件加以区分。

　　一、刑法中的“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”

　　我国《刑法》规定的“利用职务上的便利”有其特定涵义，履行职权与从事相关劳务，都是一种工作，“利用职务上的便利”也便等同于“利用工作上的便利”，也就不存在二者区分的必要了。而事实上，我国立法部门并未将“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”等同起来。《刑法》上关于“利用职务上的便利”的涵义有多种理解，常见的有两种：第一种指行为人利用自己在管理本单位经营、生产过程中所进行的领导、指挥、监督的职权；第二种是指利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。“职务上的便利”是指行为人在执行职务时，可以假借各种合法形式侵占公司、企业或其他单位财物。其形式上与执行职务密切相关，貌似合法，实质上却是非法侵占，即合法持有，非法占有。从而使本罪具有一定的欺骗性和隐蔽性。简言之，职务上的便利，是指行为人基于职务而合法持有公司、企业或者其他单位财物，从而为其侵占行为提供了特有的便利，包括：利用自己主管、分管、经手、决定或处理、经办一定事项的权力；依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的职务、岗位有关的权限；依靠、凭借权限、地位去控制、左右其他人员。那么，相对的，什么又是“利用工作上的便利”呢？如果行为人只具备易于接近公司、企业或其他单位财物等作案目标或熟悉作案环境，有利于顺利实现作案等条件，则不应视为“职务上的便利”，因为在这种情况下，与行为人合法持有公司、企业或者单位财物具有明显不同，此时行为人实际上无权持有公司、企业或其他单位的财物，要达到非法占有的目的，是无法假借任何合法形式的，这即可称之为“利用工作上的便利”。

　　二、“利用职务上的便利”、“利用工作上的便利”之于罪名认定

　　对“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”加以区分后，再来看看二者对于具体案例中如何定性的关键意义。

　　本文案例中，笔者认为对于该纸品公司保安窃取公司电缆线、不锈钢管件等财物的行为不能一概认定为盗窃罪或职务侵占罪，而应注意本案与其他案例的细微不同之处，即该公司于2007年上半年将原本只是在厂区内划出的开放式露天仓库进行了改建，用铁丝网将该区域围起来，并设有仓库门锁，并由公司专门的仓库管理员保管仓库钥匙，使得露天仓库变成了与成品纸仓库同样的封闭式区域。那么林某等人先后盗窃堆放于没有铁丝网围起来的露天仓库内电缆线，与之后盗窃有铁丝网围起来之后的露天仓库、成品纸仓库内电缆线、不锈钢管件的行为，因为空间发生了变化，使得林某等人在盗窃时客观表现相应发生了变化，有了“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”的区分，从而影响了林某等人窃取行为的罪名认定。