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　　[作者简介]李翔，华东政法大学副教授，法学博士。

　　摘要：刑事和解概念虽从国外产生，但它和中国传统文化背景以及和谐社会理念吻合，它融合了人文关怀和道德情感因素，符合以人为本、和谐有序的现代刑事司法理念和现实需要，重罪案件刑事和解虽然与刑法基本原则存在冲突，但更存在价值取向上的契合。重罪案件在司法实践中和解不仅应当而且可能。

　　关键词：重罪案件刑事和解价值冲突

　　中图分类号：DF61文献标识码：A文章编号：1673-8330（2013）05-0101-09

　　新《刑事诉讼法》颁布实施后，普通轻微刑事案件①和解程序已纳入法制轨道，然而，刑事和解的理论和实践并未止步于此，刑事和解的适用范围有进一步向重罪方向发展的趋势。就一般意义而言，重罪案件②涉及更为重要的刑法法益，对当事人权利义务的影响甚巨。重罪刑事和解对传统刑法原则的冲击更大，理论争议更为激烈，也更易引发社会的广泛关注。但重罪刑事和解同样暗含更为巨大的实践价值，重罪案件中受害人受到的伤害更大，其精神和物质补偿的需要更为强烈。重罪案件可能激发更加深刻的矛盾和对立，需要多元的渠道去化解和疏通，简单的报应虽然可满足"一时之快"，但案件背后社会更深层次的问题和矛盾却往往被压抑和忽视。而重罪刑事和解过程中"犯罪人的真诚悔过"以及"受害人的自愿谅解"正是化解这些矛盾的良方。因此，尽管阻力重重，但重罪刑事和解的理论和实践不应因此停滞不前，而是应当冲破传统认识的误区。虽然从表面上看，较之普通轻微案件刑事和解，重罪刑事和解对刑法基本原则的背离似乎更远，但笔者认为，在"和解"的维度内，重罪刑事和解依然没有脱离刑法基本原则的轨道，在"可能存在"的冲突表象下，存在二者实质价值归趋的暗合与统一。

　　一、与罪刑法定原则可能存在冲突

　　关于罪刑法定原则，目前给出的基本含义一般为：认定行为人的行为是否构成犯罪、构成什么样的犯罪，以及应承担什么样的刑事责任并给予什么样的刑罚处罚，必须以刑法的明文规定为前提，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。③同时，在量刑时还要考虑是否具有法定或酌定的量刑情节。对于这一原则，贝卡利亚曾有过一段经典的阐述：只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员都不能自命公正地对该社会的另一成员科以刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。④

　　罪刑法定原则在刑法中处于基本原则地位，并得到后世的广泛认同。但我国直至1997年的刑法才正式确立了罪刑法定原则。《刑法》第3条规定："法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"根据这一刑法基本原则，又可衍生出罪刑法定原则的两大基本要素：其一，强调罪的明确性；其二，强调刑罚的确定性。贝卡利亚认为，正是刑罚的必定性而不是严酷性才是对于犯罪最强有力的约束力量。它"比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸"。⑤而根据费尔巴哈的心理强制说，每个人生来都是趋利避害的，在做每个行为之前，都会对所得到的利益做一个权衡与取舍，这就要求建立痛苦与犯罪之间不可分的确信，使得禁止犯罪行为一方的威慑力超过实行犯罪行为所能得到的利益，这样，刑法的预防犯罪功能才能得到实现。⑥

　　除了确定犯罪与刑罚的联系以达到对犯罪人心理上的约束外，罪刑法定原则的另一重要功能就是防止司法擅断，将犯罪和刑罚通过立法方式固定化、规则化。正如洛克所言："制定的、固定的、大家了解的，经一般人同意采纳和准许的法律，才是是非善恶的尺度。"⑦确定一个人是否犯罪、受何种处罚，是与公民最重要的人身自由权息息相关的，作为处于弱势地位的普通公民，是无法与强势的国家公权力抗衡的，唯有树立法律在这一领域的绝对权威地位，最大限度地排除个人意志干涉，才能做到对国家公权的制约、对国民各项基本权利的保障和对法官任意刑罚权的限制。因此可以说，是权利分立和社会契约论等民主思想为罪刑法定原则的实现奠定了政治理论基础。"当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了，因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不复存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量"。⑧根据孟德斯鸠的制衡原理，倘若由仲裁者自主决定何为犯罪（即立法权与司法权的合一行使），而不是由立法者独立制定的法律来确定何为犯罪，很容易造成暴虐的制法与执法，同一方既作为立法者又作为执法者，他们之间缺少了应有的监督与限制，公民就注定无法享有自由。

　　而在刑事案件尤其是重罪刑事案件中适用刑事和解，许多学者认为其与罪刑法定原则的诸多内涵与衍生功能存在明显冲突。他们认为，根据罪刑法定原则，任何离开犯罪构成和量刑情节对犯罪人适用刑罚的行为都是错误的，离开犯罪构成和量刑情节对犯罪人适用法定的刑罚之外的"刑罚"更是不被允许的。⑨而刑事和解则通过被害人与被告人之间进行的自愿协商和谈判，被告人可以通过赔偿、道歉等方式在取得被害人谅解后，最终实体处分时作出低于法定刑的处罚或者免予刑罚，这在一定程度上违反了"罪刑法定"原则，也有损司法的威严，对现有的法律关系也提出了新的挑战。⑩刑法一直被定位为公法，根据社会契约理论，公民已经把自身一部分权利让渡于国家，由国家垄断定罪与量刑的权利，负责制定相关法律并依法对犯罪行为进行惩罚，保障公民人身安全和维护社会秩序，而犯罪人与被害人以私法方式处理他们之间的刑事纠纷，并不能有效化解社会冲突，只有国家垄断犯罪治理活动，才能实现维护秩序与人权保障的目标。据此，有学者提出，刑事和解的实质是由双方当事人达成协议，将本该按照刑法规定以犯罪论处并科以法定刑罚的行为，不作为犯罪处理或者从轻、减轻、免除刑罚。刑事和解这一双方当事人协商从而影响刑罚裁量的模式混淆了罪与非罪的标准，突破了法定的量刑界限。在重罪案件中适用刑事和解，案件中当事人有能力进行赔偿与否、赔偿数额大小，都将对被害人的谅解态度产生直接影响，案件的量刑轻重也会因此而改变。如果当重罪的处罚不是由国家（司法机关）决定，"以钱买刑"的观念就可能会在民众心中萌生，犯罪人对刑罚的敬畏之心及其在进行趋利避害的本能判断时，犯罪行为取得的利益和惩罚之间因罪刑法定原则而确立起来的固有联系将会被弱化，这样一来，罪刑法定原则赋予刑罚的确定性功能而使其对罪犯和社会潜在犯罪人产生的威慑作用就难以得到发挥。

　　此外，还有学者指出，作为犯罪的直接受害者，犯罪给被害人带来的消极体验可能左右被害人的情绪。刑事和解中被害人相对于司法机关来说会带有强烈的个人情感因素，如若赋予这一不够理性的人群过多的刑罚决断权，被害人可能出于报复的目的提出苛刻的要求，强加给犯罪人超过其犯罪严重程度和承受能力的条件，由此达成的和解协议是否符合刑法的公正标准便需要进一步深思了。同时，被害人部分地拥有决定加害人命运去向的巨大权力，加害人及其社会关系网络就会想方设法（如威胁、引诱、说情等）谋求协议的达成而对被害人构成潜在的危险。这样无疑也与罪刑法定原则实现司法公正、防止司法擅断的本质要求存在一定冲突，法律的规范性、权威性也会因此而受到影响。