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　　内容提要：交通过失犯的本质应是结果回避义务,判断该义务之有无应以预见因果关系为内容的结果预见可能性为前提;注意规范保护目的是判断此种因果关系成立与否的理论,只有当行为人违反了注意规范保护目的而致损害法益结果发生时才能成立交通过失犯。注意规范保护目的是以作为刑法规范下位规则的交通法规为基拙的可普遍适用于交通过失犯的判断标准,它属于交通过失犯中的违法要素,使用它无须通过客观归责理论。注意规范保护目的理论能合理限定交通过失犯的成立范围,有效克服我国司法实践中普遍存在的以交通事故责任书直接作为刑法上交通过失犯成立依据的不妥做法。

　　关键词:交通过失犯；结果回避义务；注意规范保护目的；结果预见可能性

　　过失犯罪如今在实践中,特别是在与交通事故犯的联系上,具有极为重要的意义。在当前我国经济飞速发展的时代背景下,汽车行业日新月异,民众手中财富急剧增长,汽车驾驶者日益增多;国家为了促进经济发展,也致力于推动汽车大众化,因汽车驾驶而导致死伤等行为随之急速增加,交通事故已成为和平时期严重危及人民生命财产安全的“第一杀手”。在此背景下,研究交通过失犯罪无疑具有重要的理论和实践意义。对交通过失犯而言,最为重要的问题莫过于如何认定交通过失犯的成立,这一问题与交通过失犯的本质及其理解适用息息相关。

　　一、交通过失犯的本质:结果回避义务之确立

　　交通过失犯,是指从事交通运输的人员,在具有预见能力前提下,违反考虑避免犯罪事实发生的注意义务而致损害法益结果发生的犯罪行为。

　　交通注意义务是交通过失犯的核心,它包含结果预见义务与结果回避义务。交通过失犯的本质是结果预见义务还是结果回避义务?旧过失论认为是结果预见义务,新过失论则认为是结果避免义务。如何取舍,是认定交通过失犯时必须首先回答的问题。

　　在现代社会,科学技术日新月异,高速交通工具如飞机、汽车、地铁、高铁等日益发展,以汽车为首的交通工具极大地推动了社会文明的进步和财富的增加。

　　但是,交通运输活动又充满巨大的危险,随时可能导致灾害事故的发生。旧过失论认为,只要没有履行预见结果发生义务的,就可以成立交通过失犯罪。

　　据此,在公路上驾驶车辆,行为人一般都会认识到行为的危险性以及驾驶行为可能发生的后果,在发生危害结果的情况下,几乎所有的交通事故都可以认定为交通过失犯罪,这无异于结果责任。比如,甲以正常的速度驾驶汽车行驶在某公路上,远远看见一头受惊的牛正在公路上横冲直撞,甲迅速采取措施,减速并且打左转向灯准备驶人旁边一条道路以避让惊牛,然而,受惊的牛以迅猛的速度冲击过来,恰好撞在意欲左拐的车辆前方,导致车辆撞向路旁行人乙并致其死亡。根据旧过失论,甲能够预见自己的行为可能产生的后果,并采取了必要的结果回避措施,但是仍然没有避免致人死亡结果的发生,应成立交通过失犯罪。在此,本属于不可抗力的行为也被作为犯罪处理,其结果导致交通过失犯的处罚范围大大增加。为了维持现代社会基本生活需求,满足社会运转的最低需要,对于交通领域的活动只能着眼于行为的社会意义与刑法法益保护机能双重层面来评价。为此,刑法学者创设了允许的危险理论,允许此类具有危险的行为在合理范围内存在,并对交通运输、医疗行业等领域过失犯罪的处罚范围进行限定;限定的办法则是主张以结果回避义务作为这些领域过失犯罪的本质,即行为人即使预见到了自己的行为可能会发生损害法益的结果,如果行为人尽到了结果回避义务,也不构成过失犯罪。为此,类似于上述受惊之牛引发的交通事故案,因为乙已经尽到了最大可能回避结果的发生,但结果仍然不可避免,此时就不能追究乙交通过失犯的责任。新过失论的主张更能限制交通过失犯罪的处罚范围。

　　交通驾驶行为对于社会的发展来说,具有危险性、日常性与普遍性。

　　新过失论从社会有用性角度大大鼓励了交通运输行为的正常存在,确认了社会发展与交通危险行为之间的内在相容机理。日本在昭和30年代经济高速增长期间,改变了当时对汽车驾驶者追究结果责任的做法,而认为过失是指违反了防止结果发生所必要的行为基准亦即违反结果避免义务的行为。我国台湾地区司法在经济开始迅速增长、机动车广泛普及的年代,也一度以新过失论为判例的主要学说。当今日本主张旧过失论、新过失论的学者都很多,二者之间未有明显的阵营多寡差别,“但现在旧过失论者都在适用被允许的危险理论与信赖原则”,而被允许的危险理论、信赖原则等恰恰是新过失论的主张。当今台湾过失犯理论阵营虽然一定程度上让渡于客观归责理论,但是,在反对客观归责论的学者中,新过失论仍是主流学说。在当前我国汽车广泛普及、社会高速发展的时代背景下,针对交通运输活动的特性并结合过失犯的理论学说,宜采取新过失论,肯定以结果回避义务作为交通过失犯的本质。

　　二、规范的结果回避可能性:注意规范保护目的理论之前提

　　(一)因果关系、结果回避义务及注意规范保护目的以结果回避义务作为交通过失犯的本质,意味着结果回避义务可以充分合理地说明过失责任。但是,新过失论以客观外在的注意义务作为基准行为,至于“决定何为基准行为,最终的落脚点还只得是行政取缔法规所规定的义务”。换言之,对于交通过失犯中的基准行为必须借助交通法规来判定。

　　然而,在很多情况下,是否履行了结果回避义务,并不仅仅是违反了交通法规就可以认定的。正如德国学者施特拉腾韦特指出,有些行为,即使违反了交通法规也不能立即推断行为人可以避免结果的发生,还须借助违规行为与交通事故结果之间是否具有因果关系来判断;只有发生的结果是由于违反交通法规保护目的的行为所引起,才能追究行为人的责任。“判定行为人是否注意,应把行为人的行为是否符合特定的注意义务的要求进行比较,检验行为人的行为是否符合特定的注意义务的要求,不能简单地从已经发生的损害结果中来判定行为人是否违反了注意义务”。

　　例如,某甲在限速40公里的路段以时速30公里行驶,穿过一个乡村小镇时,正在停靠于路边收割机后玩耍的乙童突然想跑到马路对面,并横穿公路来到车前。集中注意力驾驶的甲立即刹车,但仍未阻止乙童被汽车撞伤死亡。而在此之前的半小时,在离事故路段几十公里之外的路段,甲驾驶的汽车曾在限速no公里的路段以130公里的高速行驶。本案中,虽然甲曾在事故发生半小时前违章超速行驶,但是,如果认为甲半小时前不超速行驶就可能错过乙童横过马路的时间点从而不会撞上乙童并致其死亡,并进而追究甲交通过失犯的责任,这样的做法无疑是错误的。

　　交通法规对汽车时速限制的意义和目的,在于使驾驶人员在出现突然情况时能够有足够时间做出刹车、避让或者停车等反应,从而防止造成他人死伤结果的出现。这种目的与结果之间的关联性,也仅仅在于违规行为当场、当时,也就是甲在事故前半小时内,而不能及于半个小时后、远在超速地段之外的几十公里的乙童玩耍之地。甲对自己半小时前的超速行为与后来发生的乙童死亡的结果之间的因果关系无法预见,二者之间不具有规范保护目的的关联性。

　　在交通过失犯中,“每一个交通规则实际上都是预防性规则,其目的在于通过规定特定的措施来防止结果的发生,因此,只有发生的结果属于规则企图防止的结果时,才可能以违反规则对主体进行谴责”。

　　所谓“规则的目的”,也就是注意规范保护目的,它们正是为了避免交通危害结果的发生而设立的,只有因果历程满足了注意规范保护目的,才能追究行为人交通过失犯的责任。“注意规范保护目的”概念由此进人我们的视野,交通领域中损害法益结果是否由违反注意规范保护目的的行为所引起,成为判断交通过失犯成立与否的重要标准。

　　换言之,“在行为人违反交通规则的场合,是不是该违反交通规则的行为引起了结果”因而十分引人瞩目。那么,对于这一情况,究竟只是单纯属于因果关系的问题,还是属于回避结果义务的问题?如果属于前者,就没有必要在交通过失犯本质的层面上探讨注意规范的违反问题,而可以按照讨论因果关系理论的常规做法即在构成要件符合性中进行,不过,这样的探讨对于交通过失犯而言效果不容乐观。因果关系是解决行为与结果之间的联系问题,这就必须肯定“过失行为”的存在,然而,过失犯是在危害结果发生之后才能倒推过失行为的存在,例如,甲高楼抛物如果砸死路人乙,在乙死亡的情况下可倒推甲高楼抛物的行为即为过失致人死亡罪中的过失行为;如果甲高楼抛物并未发生任何危害后果,则同样的行为并不会成为过失犯罪中的过失行为。正因如此,刑法理论上对于过失犯是否具有实行行为一直持基于否定立场的争议态度。在此情况下,奢望通过构成要件符合性及因果关系理论解决上述问题,显然是有障碍的,作为因果关系问题加以解决的见解因而应予否定。

　　如果在结果回避义务的层面探讨,也存在分歧。旧过失论认为,因果过程是否符合注意规范保护目的的问题,应当作为责任谴责的问题的结果预见可能性以及结果回避可能性的问题加以解决,此即为事实的结果回避可能性的问题的见解;而新过失论认为,对此问题应当作为有无回避结果的义务或增加危险的问题加以解决,此即为规范的结果回避可能性的问题的见解。

　　(二)注意规范保护目的之前提:以因果预见可能性为内容的规范的结果回避义务说

　　从结果预见可能性的机能、刑法责任原理以及交通过失犯罪的举证责任等方面分析,应提倡以因果预见可能性为内容的规范的结果回避义务说。

　　首先,结果预见可能性所具有的帮助判断选择何种结果避免措施的机能,决定了应该选择规范的结果回避义务说。随着新旧过失论的交替发展,虽然二者都承认结果预见可能性对于过失犯成立所具有的作用,但在旧过失论那里,结果预见可能性是结果回避义务的前提,它决定着过失犯的成立;在新过失论那里,结果回避义务才决定过失犯的成立;而结果预见可能性只是结果回避义务的前提,它所具有的是“为选择结果避免措施提供标准的机能”。

　　同时,新过失论“看重行为,所以,不仅是发生构成要件的结果,连发生该结果的因果经过也被作为预见可能性的对象”。这表明,能否预见违反交通规则的场合是否由于该违规行为引起了结果,是交通过失犯结果预见可能性的问题;对此问题预见,可以帮助判断是否具有结果回避可能性以及选择何种措施以回避结果的发生。由于“能否预见违反交通规则的场合是否由于该行为引起了结果”的问题,也就是交通违规行为与损害法益结果之间的因果过程是否符合注意规范保护目的的判断问题,自此,注意规范保护目的理论的使用和分析,就成为与结果回避义务之有无密切相关的问题。

　　现在,即便一些有影响力的旧过失论者也开始持这种观点,例如山口厚就明确指出,“能够将因果经过的预见可能性的内容解释为,在与结果回避义务的关系上进行判断”,即“是在采取措施是为了回避结果的意义上来确定的,换言之,将因果经过认定为`预见可能性的结果回避义务关联性’也不是不可能的”。

　　结果预见可能性帮助选择结果回避措施的作用,使得以因果经过为内容的结果预见可能性在刑法规范的层面上演变为结果避免可能性的问题,主张此种因果经过是否符合注意规范保护目的的问题属于规范的结果回避可能性的见解于是成为当然之理。

　　其次,规范的结果回避义务说避免了处罚没有预见因果经过的行为人这一违背刑法责任原理的做法。该当于交通过失犯罪构成要件的行为,必须是违反以结果预见义务为前提、结果回避义务为核心的行为,因此,危险驾驶行为与结果之间是否具有因果联系,决定着损害法益的结果究竟是行为人无法避免的,还是由其他人造成的。如果危险驾驶行为与结果的发生之间没有内在因果联系,驾驶者就不应对自己的行为承担刑事责任。例如,甲少量饮酒后驾车,轧死了突然出现的、事先没有任何预兆突然左拐的骑自行车的人乙。事后查明,这一事故是不可避免的。甲虽然饮酒,但他只饮了很少量的酒,其辨认和控制自己行为的能力并未减弱。甲在该路口已经减速慢行,面对突然出现的乙,甲也有效刹住了汽车;即使甲不饮酒,也不可能避免乙的死亡。所以,有些行为,即使违反了交通法规,但是,也不能立即推断行为人可以避免结果的发生。禁止饮酒的交规其目的在于确保行为人具有正常的判断和控制能力,以保证在发生事故时具有正常的反应以利于避免交通事故中损害法益结果的发生。

　　本案中,甲虽然有酒后驾车的违规行为,但乙违反交通法规突然窜出是甲不可预见的,而且事后查明甲的少量饮酒根本未影响对乙突然出现这一事件的正常处理,所以甲酒后驾车的违规行为与乙死亡结果之间的因果过程并不符合禁止饮酒这一规范的保护目的,对甲不能追究交通过失犯罪的责任。可见,如果处罚对于因果关系没有预见可能性的行为人,对于交通过失犯来说,既是不当扩大处罚范围的做法,也违背了现代刑法的责任原理。肯定注意规范保护目的关联性的规范的结果回避可能性说,为交通过失犯责任的成立提供了合理的判断标准。

　　最后,从交通过失犯罪的实践分析,规范的结果回避义务说可以实现交通过失犯罪举证责任的合理分配,实现控辩双方力量的平衡。旧过失论以结果预见义务为交通过失犯的本质,一旦发生交通事故的危害结果基本上就可以肯定违法性,只要公诉机关证明被告人可以预见危害结果发生就可以定罪;而根据新过失论,即使公诉机关证明了被告人可以预见到危害结果的发生,如果被告人能够举出证据证明自己已经采取了最大努力的结果回避措施,就可以不承担刑事责任。

　　三、注意规范保护目的作为交通过失要素:基础、体系地位与意义

　　在交通过失犯中,适用注意规范保护目的的基础是什么?注意规范保护目的在交通过失犯中属于何种性质的要素?适用它有何必要性或者说意义?对于这些本源性问题的解析,显然较之于适用注意规范保护目的的前提性问题的探讨更为重要。

　　(一)注意规范保护目的基础定位:作为行为基准的交通法规注意规范保护目的的核心是“注意规范”与“保护目的”,要想准确理解它们,必须结合注意规范保护目的的基础,即作为交通过失犯行为基准的交通法规来说明。

　　新过失论以结果回避义务作为过失犯的本质,然而,是否尽到了结果回避义务,不可能是一种主观内在的心理责任范畴,它是从外在上看行为人是否履行了客观的注意义务亦即是否实施了某种避免结果发生的行为,这种客观的行为基准,如前所述是以交通行政取缔法规为标准来判断的,即“奠定注意义务基础的根据,所举出的是各种行政取缔法规,其典型的是道路交通法上的交通规则”。例如,“将《道路交通法》所规定的徐行义务、确认安全义务、注视前方义务、停车义务、保持车距义务作为基准行为,违反这些义务的即为过失。

　　其结果便是,业务过失致死罪便成为了这些违反行为的结果加重犯”。这样的结果使得理论上有观点认为,新过失论以交通行政等管理法规作为判断是否履行了结果回避义务的标准会扩大刑法的处罚范围。援引行政管理法规作为确定是否履行结果回避义务的判断基准,对于过失犯来说,是具有合理性的,对于交通过失犯来说,更无可责难之处。一方面,过失犯罪除却极少数的自然犯,例如过失致人死亡、过失致人重伤等之外,绝大部分都是行政犯,交通过失犯就是其中最为常见的一种行政过失犯罪。“刑法上之处罚过失犯,仍类皆罚其被害人生命、身体之安全发生重大威胁或实害之情形,惟行政刑法已不乏对于特别事犯,为确保行政取缔目的之实效性,罚其违反行政取缔目的状态之过失犯”,而对于行政犯,一般刑事立法都是采取空白罪状的方式,即必须援引行政法规来确定行为人的行为是否违法;如果因为援引行政法规就认为会扩大过失犯罪的范围,那么行政过失犯罪的存在似乎都应受到质疑,而且包括故意犯罪在内所有的行政犯罪似乎都存疑问。所以,对于作为行政过失犯罪的交通过失犯来说,将违反客观注意义务的行为之基准借助于交通法规来判断,实属正常之理。