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　　故意类的行政犯罪如此,过失类的行政犯罪同样如此。另一方面,根据是否遵守交通法规来确定是否履行了结果回避义务,更加有利于司法实践认定作为行政犯的交通过失犯罪。“遵守交通法规的运输行为,从社会的角度来看,就是妥当的合法行为”,而交通法规又是“根据经验和思考对可能危险进行全面预见的结果;交通法规通过自身的存在表明:在这个领域中,违反这些规定就可能存在发生事故的危险”。比如我国刑法第13条规定,违反交通运输管理法规的违章驾驶的行为,如果导致人员重伤、死亡或者公私财产重大损失的,成立交通肇事罪。在此,驾驶人员是否履行了结果预见义务要根据行车时的情况具体分析;在得出肯定结论之后,其是否履行了结果回避义务,还要借助于其是否违反了交通规则来判断,例如在十字路口是否减速、红灯亮时是否停车、转弯时是否打了方向灯、是否超载或超速以及是否酒后驾车,等等。所以,对于交通过失犯罪“行为基准”的设定借助于是否遵守了交通法规,恰恰可以避免司法人员对于过失行为的认定漫无边际,同时也使司法实践对交通过失犯的认定更加容易也更加有章可循。

　　是否遵守了交通法规是判断行为人履行交通过失犯中结果回避义务与否的标准,交通法规因而成为针对交通运输人员设定的注意义务,遵守了它们就是合法的,反之就是违法的。为此,注意规范保护目的中的所谓注意规范,一方面是指刑法规范及其注意义务,另一方面则是作为刑法规范的下位规范即交通法规。这些交通法规并非先于刑法存在的规则,从刑法规范界定刑事不法的任务来看,这些交通法规只有在刑法之下才有意义,它们是为了满足刑法所要求的避免损害法益结果发生的目的而存在的。违反了刑法及其下位规则的交通法规所要求的避免发生法益损害的目的,即为注意规范的“保护目的”。可见,与“注意规范”一样,这里的“保护目的”一方面是指刑法的法益保护目的,一方面则是指交通法规的规范目的。

　　(二)注意规范保护目的体系定位:客观违法要素抑或主观责任要素注意规范的保护目的以及与结果之间的关联性问题在交通过失犯中究竟属于何种性质的要素?这是引人注意规范保护目的判断交通过失犯的成立时所要解决的核心问题。

　　目前学界运用注意规范保护目的分析交通过失犯的学者不多,使用这一理论的学者则多倾向于在客观归责理论的范围之内加以探讨,具体做法是将注意规范保护目的作为客观归责理论中判断是否实现了法所不容许的风险的标准,只有危害结果与行为人所违反的注意规范保护目的具有关联性,亦即只有由于行为缺陷所造成的结果根据注意规范所指向的保护目的而具有客观上的可归责性时,才能将结果归责于行为人。

　　德国学者Roixn、Wessels、PuPpe以及我国台湾地区学者林山田、林任雄等都持此种观点。也有学者不在客观归责理论之下,而是将注意规范保护目的作为过失犯的构成因素来对待,在作为结果回避义务前提的结果回避可能性中予以探讨,意大利学者帕多瓦尼即为此列。帕多瓦尼将过失构成要素分为犯罪事实的非意志性、违反旨在避免损害法益的行为规范、遵守行为规范的可能性和在遵守预防性规范的情况下危害结果可避免性四个方面,然后在其中第二和第三个要素中探讨注意规范保护目的。

　　他举例说,某人在开车逆向行驶时车轮碰飞了路上的石头,结果将人行道上的一个小孩砸伤,这里的小孩受伤就不属于交通规则所欲防止的结果,因为制定该规则是为了防止与正向行驶的车辆相撞,而不是为了保证路面的平整。在此,帕多瓦尼虽未使用注意规范保护目的之表述,但其分析正是采用注意规范保护目的的思考方式来排除交通过失责任成立的。笔者主张后一种观点。不过,帕多瓦尼并未分析为何注意规范保护目的可以作为过失犯的要素而不是通过客观归责理论来适用之,为此,下文有必要展开为什么注意规范保护目的是过失犯构成要素以及是何种要素的具体分析。

　　首先,使用注意规范保护目的分析交通过失犯的成立,无需在客观归责理论之下进行。

　　要求交通运输的行为人所造成的损害法益的后果属于违反注意规范的保护目的所造成,意味着“如果由行为人违反注意义务的行为所引起的结果处于被侵害规范的保护范围之外,则欠缺违法性联系”,对于此种注意规范及相应的特别的违法关联的要求“无异于将客观归责理论适用于过失犯”。果真如此,对于交通过失犯本质及相关的预见可能性的探讨其实就是一个客观归责问题,而不是与交通过失犯的本质相关的问题了。笔者以为,事实并非如此。

　　客观归责论者如Roixn、PuPeP等主张,过失犯的行为必须与结果的发生具有注意规范保护目的之关联性,“仅仅在结果和肇事者所制造的不被容许的风险之间有因果关系,尚不足以满足客观构成要件,此一结果尚须避免危险的规定的保护目的所包含”。只有行为人违反义务的行为实际导致了结果的发生,才能将结果归之于行为人,亦即危害结果是由违反规范保护目的的行为所引起的。比如,甲违规超车,被超车人因受惊吓而引发心肌梗塞,因此造成被超车人死亡。

　　Roixn认为,法律关于禁止超车规定的目的在于避免由此种危险的超车引发相撞等交通事故,对于心肌梗塞的发生则不是禁止超车规定的保护目的所能涵盖的,因此,被超车人突发心肌梗塞死亡的结果不可归责于超车者。在此,是否违反注意规范保护目的,是“根据对构成要件性的结果在客观上的可以预见性和可以避免性,根据人的行为对因果发生的可以控制性”等情况来“确定归责终止的界限”的,在此,Roixn对注意规范保护目的在过失犯中的运用,事实上是与行为人的主观预见能力和结果回避可能性紧密联系的。超车案中,超车人也许能够预见自己的超车行为可能引发交通事故,但超车人不可能预见到被超车人突发心肌梗塞,所以,被超车者突发疾病死亡结果的发生明显违背了超车者的预见可能性,超车者无法避免对方死亡结果的发生或者说无法履行结果回避义务。因此,注意规范保护目的理论实际上是借助结果预见义务与结果回避义务来判断是否违反规范保护之目的,进一步,是用本属于违法中的要素来判断可否归责而已。难怪日本学者铃木茂嗣指出,“当该行为惹起的结果在规范的保护目的的范围之内,而且违反结果回避义务的行为造成了结果的场合,该结果才能在法律上归属于该行为。检讨在何种具体状况下具有结果回避义务,正是客观归责理论的任务”。对于具有结果回避义务的行为,就可以将结果归之于行为人;反之,则不能实现归责。总之,在过失犯中,注意规范的保护目的表达的是以下思考:“注意规范的遵守可能可以,甚至是应该可以避免结果的发生”。可见,对于过失犯而言,客观归责论所要解决的全部问题,其实就是是否违反结果预见可能性与结果回避可能性,而这样的问题恰恰是以因果关系的预见可能性为前提、以结果回避义务为本质的交通过失犯的内容,因为如前所述,注意规范保护目的正是判断规范的结果回避可能性说中因果关系的理论。既然如此,就没有必要通过将客观归责论适用于过失犯罪再来适用注意规范保护目的理论。

　　其次,独立于客观归责理论之外的注意规范保护目的应该是交通过失犯中的违法要素。

　　肯定了注意规范保护目的可以独立于客观归责理论之外来适用,也就意味着它可以单独作为交通过失犯构成要素而存在。那么,注意规范保护目的是交通过失犯的什么要素?

　　根据新过失论,即便驾驶者预见到了自己的行为可能会发生危害社会的后果,但是否成立交通过失犯罪,还应根据驾驶者的驾驶行为是否在社会相当性的范围以内来判断,如果行为没有脱逸社会相当性,是在允许的范围以内的,即便发生了他人伤亡的后果,也不能追究驾驶者的刑事责任。

　　换言之,新过失论中论及结果预见可能性,自然不再是如同旧过失论那样注重结果,而是注重于行为,以及行为引起法益损害的过程,即引起结果的过程,是否适合法秩序的要求。

　　只有驾驶者的驾驶行为是为社会不容许的不注意时才能成立过失犯罪。这样,过失犯罪的成立不仅仅只要有危害后果,于此之外,还要求分析行为人在结果发生的过程之中是否有效地履行了结果回避义务、实施了回避结果的行为,简言之,过失犯罪的成立不仅仅是结果无价值的问题,它更是行为无价值的问题。而何为社会不容许的不注意,其内容为是否采取一定措施防止结果的发生;是否遵守交通法规谨慎行驶,行为人违反交通法规的行为与所发生的危害结果之间的因果过程是否违法,则成为判断交通过失犯成立与否的关键。这种因果过程不是主观内在的责任范畴,它是从外在上看行为人是否实施了某种避免结果发生的行为,它是客观行为范畴,它与行为无价值论所主张的违法是对具体行为人行为的否定评价之观点是一致的,因此,它重视的是行为与结果之间的因果经过之发展是否合乎社会相当性的范围,其所体现的是违法还是合法的问题。

　　对此,西原春夫曾明确指出,注意义务不是脱离具体的态度或者结果而抽象地成为问题,而常常是在与结果之间具有因果关系的某种特定态度是不是不注意的这种评价的关联上成为问题的。

　　这表明,根据新过失论,对违反注意规范保护目的导致结果发生的因果关系,体现了行为具有不法性,能够唤起处罚的情感;行为与结果之间的因果过程本身没有违反注意规范保护目的的,则是在社会相当性的范围以内的合法行为。

　　综上所述,客观归责理论所主张的注意规范保护目的,其所解决的实质恰恰是结果回避可能性的问题,这一问题正是交通过失犯的核心问题,因此,使用注意规范保护目的理论无需以客观归责理论为前提;注意规范保护目的作为判断违反交通法规行为与危害结果之间因果关系存在与否的理论,所要解决的是交通过失犯中因果经过的发展是否合乎法秩序的问题,它不是责任层面的要素,而是过失犯中的违法性要素结果无价值认为违法性的本质是对法益的侵害或者威胁,它以“结果”为中心考虑违法性问题;行为无价值认为违法性的本质是对法秩序的违反,它以“行为”为中心考虑违法性问题。

　　目前刑法理论上结果无价值与行为无价值的对立,实际是指纯粹的结果无价值(即完全不考虑行为的样态、主观内心等行为无价值的内容)与以结果无价值为基础、同时也考虑行为无价值的“二元论”的对立(参见「日」曾根威彦:《刑法学基础》,法律出版社2005年版,黎宏译,译者序第2页以下),而后者,正是当今学界所说的行为无价值。

　　换言之,当今刑法理论中存在单纯的、远离行为无价值的结果无价值,但不存在纯粹的、远离结果无价值的行为无价值。

　　正因如此,笔者认为,新过失论只不过是在旧过失论结果无价值论的基础上引入了行为无价值,它对交通过失的认定在发生了损害法益结果的情况下,还要考虑行为人是否有义务及可能避免此种结果的发生,只有具备结果回避义务及回避可能性时,才会将此种结果归责于行为人。因此,引人行为无价值论的新过失论对于交通过失犯的成立来说,其所起到的是出罪的作用。既然如此,采用以行为无价值论为基础的新过失论解释交通过失犯之本质并无不妥之处。

　　(三)使用注意规范保护目的分析交通过失犯成立的必要性与意义为什么要使用注意规范保护目的理论分析交通过失犯的成立?使用注意规范保护目的有何特殊的意义?对此,笔者以为,使用注意规范保护目的能够解决以往学说所不能解决的问题,并通过对交通过失犯的目的性解释来合理限定其成立范围。

　　首先,使用注意规范保护目的理论能解决以往学说所不能解决的问题。姑且不论对因果经过的预见是否属于结果回避义务的问题,仅就因果关系的判断这一技术层面的问题而言,当今我国和日本的主要学说是相当因果关系说。然而,使用相当因果关系说由于其内容模糊不确定因而并不容易界分违反交通法规行为与法益损害结果之间是否具有因果关系,因而,立足于交通过失犯的本质即结果回避义务,使用注意规范保护目的理论来分析规范的结果回避可能性中因果关系成立与否,就成为认定交通过失犯责任成立的有效手段。

　　相当因果关系说以条件论为前提,在此前提之下,它认为应该根据社会一般人的经验法则,在行为与结果之间具有相当性的场合,才能承认因果关系的存在。“相当因果关系有两个特点:

　　一是排除条件说中的不相当的情况,即以条件关系为基础,同时从法的观点将因果关系限定在日常生活经验上通常可能产生的范围内;二是以行为时的一般人社会生活上的经验为标准判断是否具有相当性”。为此,判断是否存在相当因果关系,必须首先“排除条件说中的不相当的情况”,这实际上是在确定因果关系的事实范围,观察并确定哪些事实与结果之间具有因果关联,此一阶段,进行的是原因的筛选;而判断所确定的条件与结果之间“是否具有相当性”,显然不是纯自然科学概率层面的逻辑推理,也不是价值中立的形式考量,而是以行为人实际所造成的客观事实为基础,并借助行为人的预见可能性与结果回避可能性等刑法规范层面的思考以及刑事政策、法律目的等进行相当性的常识判断,最终确定是否以及如何将结果归责于行为人。然而,虽然相当因果关系说中存在主观说、客观说与折中说等判断相当性的不同主张,但是各说的差异也仅仅限于行为时是否存在一般难以认识到的情况。如果某种行为产生该结果在日常生活中是一般而非异常的,是盖然性高而非低的,在行为时并不属于一般人难以认识到的,那么就是相当的。