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        摘要：本文在研读《刑案汇览》.《驳案新编》.《汝东判语》.《吴中判牍》.《樊山判牍》.《徐雨峰中丞勘语》等一批有代表性的清代判例汇编的基础上，对清代司法实践中适用的法律渊源进行了系统考察。文章认为，在清代，不仅《大清律例》等国家正式法典在法院审判活动中是得到严格遵守的，而且成案.习惯法.情理.律学著作等也是司法官判案的重要依据。清代法律渊源的表现形式尽菅是多元的，但在适用时，多元的法律渊源又被锤炼成-元的规则体系，以维护统一的社会秩序。清代各级审判机关在审理案件时都比较认真仔细，这是清代司法运作的主流；草率马虎、滥杀无辜的现象确实存在，但它不代表法律适用的整体状况。

　　关键词：清代 法律 渊源 考证

　　法律渊源，即法的表现（存在）方式，是法学的基本范畴之一，也是法学研究的一个重要课题。对一国法律渊源的研究，比对其法律体系的研究更具有立体感和深度。因为法律体系比较侧重于法的静态组合；而法律渊源则更侧重于法的动态运作，它关心的是，一国的司法审判实践依据的是哪些规范？是由特定国家机关通过法定程序制定出来的成文法规，还是被国家认可的不成文的习惯，抑或是在司法中被遵循的判例，乃至法学家个人的著作、学说？

　　清代作为中国封建社会最后一个王朝，其司法机关适用的法律渊源也是中国历史上最为丰富的。对其法律渊源进行专项研究，不仅可以获取中国古代法律适用的典型图像，也可以进一步帮助我们理解中国古代法律渊源在近现代中国的变异和影响。当然，中国古代并无“法律渊源”一词，该词是西方语境中的概念。但由于它对司法实践中适用的法律规范具有正确的概括力和抽象表述的能力，所以这里还是使用了法律渊源这一基本概念。

　　在中国法律史和法学史研究领域对清代法律渊源的研究尚未系统展开，已经发表的零星成果往往是从成文立法角度阐述此问题，而且学者之间也缺乏基本的共识。笔者认为，弄清某一时期法律渊源的实际状态，必须深入到这些法律渊源的具体运作过程中去。为此，笔者研读了清代一批典型的判例文献，如《刑案汇览》、《刑案汇览续编》、《驳案新编》、《驳案新编续》、《汝东判语》、《樊山判牍》、《徐雨峰中丞勘语》、《吴中判牍》、《鹿洲公案》等，有了一些心得。下面，归纳总结律例、习惯、判例、情理乃至律学著作等在清代司法运作中的状况。向学界同仁做一汇报，并求正于诸贤。

　　在清代的法律渊源中，最为重要和基本的，当然是律和例了。

　　在清代，律，就是大清律；例，就是条例。清王朝建立后，曾于顺治四年（1647年)、雍正三年（1725年)和乾隆五年（740年）分别颁布了《大清律集解附例》、《大清律集解〉〉和《大清律例》三部正式的成文法典。最后定本律436条，附条例1049条。学术界比较一致地认为，大清律吸收了唐以后各朝大法的精华，是统治阶级成熟的意志的表现。自乾隆五年定本以后，至清王朝解体，律文不再有增损，而顺应社会发展、不断调整变化的是例。例不断增补，至同治年间已达1892条。关于例的来源，主要有两个方面：一是皇帝的诏令，以及皇帝对臣下奏议等文件做出的批示（上谕）二是从刑部就具体案件所做的并经皇帝批准的判决中抽象出来的原则。

　　关于律和例在清代司法实践中是否得到严格贯彻的问题，学术界的认识并不一致。大部分学者认为，《大清律例》是得到严格遵守的。但也有部分学者认为，在清代，例是得到遵守的，但律的遵守并不严格。尤其是由于例基本上是皇帝在适用律文之基础上颁发的敕令，且数量众多，因此，它的适用往往冲击了律的执行，出现了以例代律、以例破律的情况。

　　那么，实际的情况到底如何？笔者通过对上述判例文献的研读，分析出清代律例的适用共有七种情况：

　　第一种情况是，律文被严格遵守。这种情况在刑事案件中尤为突出。《大清律例》“刑律。断

　　罪引律令”条明确规定：“凡（官司）断罪，皆须具引律例，违者，笞三十。《刑案汇览》卷三十七还记录了皇帝上谕：官员承问引律不当，将应拟军流以下之人错拟斩绞者，府州县官降三级调用。因此，在清代，审案时认真、审慎地引用律文是一条基本原则。县府衙门及刑部在审理案件时，反复推敲各案的具体情节，层层分析，寻找与其最为“允协”的律文。从《刑案汇览》等案例汇编来看，判案不引用律文的极少，司法机关在定罪量刑时首先出现的用语往往是“查律载……”、“依……律，拟…?”。

　　第二种情况是，没有律文可引时，审判机关一般以例文为准。“查例载……”、“依例……，拟……”也是各判例文献中的基本用语。如嘉庆中叶，内务府包衣旗人海寿，因违反伊父教令被呈送发遣黑龙江当差，在配不服管束，被当地将军销除旗档，改发云贵两广与民人一体管束。适逢嘉庆二十五年八月二十八日恩诏释回。该犯仍不悛改，时常醉闹，兹经伊母恳求发遣，内务府遂将其照民人之例发遣新疆为奴。对该案的处理，大清律并无专条，内务府的决定完全是遵照了例的规定：“旗下另户人等因犯逃人匪类及别项罪名发遣黑龙江等处，不行改过复行犯罪，即销除旗档，改发云贵两广极边烟瘴与民人一体管束。又，触犯父母发遣之犯，遇赦释回后再有触犯，复经父母呈送发往新疆给官兵为奴。清中叶以后，各级审判机关在处理贩卖鸦片、涉外贸易、华洋诉讼等案件时，基本上也都是适用条例的。从笔者接触的材料来看，在清代的司法实践中，无律文或律文不合适时引用例的约占刑事案件的五分之一左右。

　　第三种情况是，既适用律，又适用例。在《刑案汇览》、《驳案新编》中，这样的例子很多。如《驳案新编》卷十“轮奸?赵二虎”一案，赵二虎见狄元魁出门，其女儿狄有姐孤身在家，遂起意邀周黑虎前去轮奸。在处理此案时，刑部不仅引用律，也适用例：“臣部查例载，轮奸之案，审实俱照光棍例分别首从定拟。又，光棍（例）为首者斩立决，为从者绞监候。又，律载：强奸者绞监候，未成者杖一百，流三千里。（律）注云：若以强合以和成犹非强也等语，是强奸与轮奸之犯，罪名轻重不同。此案中，刑部最后依律及律注将赵二虎核定为轮奸犯，并依例处以斩立决。