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　　当然，由于在中国古代，传统上国家成文法典主要及于刑事案件，同时，也由于民事纠纷细碎繁杂，故在许多场合处理这些诉讼也常常适用民间习惯、人情、天理等。这一点我们将在本文第三部分论及。

　　在清代，习惯法和判例法也是审判机关处理案件时的重要法律渊源。

　　习惯法，按照《法学辞典》的解释，是指“'不成文法’的一种。指国家认可并赋予法律效力的习惯”。《牛津法律指南》进一步解释道：“当一些习惯、惯例和习俗在大部分地区已经确定并扎下根，被人们所知晓、承认并被视为具有法律约束力，像建立在成文的立法规则之上的法律制度一样时，它们就被称为习惯法（customarylaw)”从以上说明中我们可以得知，习惯法的核心有三个要素：一是虽未成文，但已具有规范的形态（或习惯、或惯例、或习俗）二是在大部分地区通行并被人们所公认；三是具有国家强制力。由于习惯法是西方法律文化中的用语，中国古代并无此概念。因此，学术界对中国古代有无习惯法、习惯法是否为审判机关适用的法律渊源也展开了激烈的争论。

　　曰本学者滋贺秀三强调习惯法本质上是“虽然不成文但在内容上比较确定并能够得到实定化的具体规范”，它或者由当事人在法庭上举证说明，或者被编纂成习惯法典籍。而在中国古代，由于没有这样一种使习惯法获得“实定性的机制”，故中国古代没有习惯法。他指出，抱着寻找上述含义的习惯法的目的，他曾“对史料进行了检索，但结果是从当地民间风习中找出法学上称为‘习惯法’即具有一般拘束力含意的社会规范，并明确地基于该规范作出裁判的案例，实际上连一件都未能发现”。

　　与其相对，国内学者如梁治平、苏亦工等都认为中国古代存在习惯法，并且是一种重要的法律渊源?。

　　那么，在清代的审判实践中，到底是否适用习惯法？从留下来的清代的一些代表性的判例文献中可以得到肯定的回答。据笔者的调查，在清代的民事审判中适用习惯法的判例还是随处可见的：

　　在《樊山判牍》卷二“批雷昌五禀词”、“批郝克栋呈词”、卷三“批杨春显呈词”、“批雷邢氏呈词”、卷四“批蔺积玉呈词”等案件中，樊增祥都是以“欠债还钱”、“父债子还”等民间习惯作为立案的根据。

　　《徐雨峰中丞勘语》中也记载了一些适用习惯法的判例，如在卷三“张言万、张含万占弟妇租谷案”中，就将民间习惯和法律精神混合在一起适用。张眉无子，有三女，有庄田六处，妻江氏。立大哥张言万次子张永彪为嗣子。张眉去世前立下遗嘱，将庄田三处分别分给三个女儿，其余的则全部给了嗣子。大哥张言万、二哥张含万心中不快，在遗嘱上不肯签字画押。及张眉去世，就霸占了这些庄田及谷物。江氏等起诉后，中丞徐士林判曰：“江氏所有之产，悉照遗嘱议单管业，张永彪仍归江氏为子，毋得听唆忤逆。其江氏有无应偿言万、含万之债，著户尊张卧南、张克家等秉公清算。……永彪既为眉子，父债子还，应听其自便。”此案中，照遗嘱断案、保护女子的继承权以及女儿与嗣子对分遗产、“父债子还”等虽在一定程度上体现了《大清律例》的精神，但其做法则都是民间的习惯。徐士林在此案中，通过适用习惯法，比较好地处理了这一起遗产争讼案件。

　　在清代，判例法也是审判机关适用的重要法律渊源。

　　从流传下来的判例文献来看，在清代讲到审判机关适用的判例法时，一般是用“成案”一词。当然，关于清代成案是否起着判例法的作用，学术界也是有争议的?。从笔者接触的材料来看，清代中国审判机关适用的判例法，主要表现形式为两种：一种是为法院所遵循的成案，另一种就是从具体判例（成案）中抽象出来的原则一例。

　　成案的含义，一般被理解为历年办过的、可以在以后的审案中参照适用的判例。成案有广狭两义。狭义的成案是在律例无规定时比照其他律例条文而形成，并经皇帝批准后通行全国。

　　而广义的成案，则指以前各级司法机关（主要是刑部）做出的判例。其中，有些经秋审定下的命案，虽然没有被定为“通行”，但因为其判决都已经皇帝过目认可，故事实上也常常为各级审判机关所适用。

　　在清代的法律规定中，成案的适用原则上是被禁止的。《大清律例》“刑律。断罪引律令”所附条例规定：“除正律、正例而外，凡属成案，未经通行著为定例，一概严禁，毋得混行牵引，致罪有出入。如督抚办理案件，果有与旧案相合，可援为例者，许于本内声明，刑部详加查核，附请著为定例。换言之，已经著为定例的成案可以适用，而一般的成案是不得作为法律渊源的。但此条例并不彻底，它后半句又规定，假如各督抚引用了合适的成案，那么，就应当声明，并请刑部详加核查后著为定例。正是由于《大清律例》的这种暧昧态度，故在司法实践中，虽然刑部下令禁止各督抚引用成案（尤其是年代久远的成案)，但实际上，在清代司法实际中，成案的适用还是非常普遍的：

　　道光六年（1826年）湖北民人汪一受先给次子汪洸纶聘魏李氏之女魏么女为妻。不久汪洸纶身亡。汪一受考虑到魏么女虽已受聘，但尚未过门，故请刘辉彩作媒，备齐财礼，又将魏么女聘给长子汪洸美为妻。湖北省审理此案时，将听从婚配的汪洸美、魏么女均比照“弟亡收弟妇，如由父母主婚，男女仍拟绞监候例”，酌减一等，处以满流；将主婚汪一受、魏李氏，依照“罪坐主婚”的规定，处以满流；将媒人刘辉彩，减主婚人一等，处以满徒。刑部复核时，除了认为魏么女未及过门，仍属在室之女，依照“嫁娶违律”律，只应罪坐主婚外，还指出巡抚的判决与成案不符：乾隆六十年（1795年）奉天府处理了刘七一案，在此案中，刘七娶未婚弟妇为妻，当时只罪坐主婚，男女不坐。因此，刑部认为，本案处理不当，应比照刘七一案改判。最后，处主婚之汪一受、魏李氏杖一百，流三千里，听赎；媒人刘辉彩杖一百，徒三年，允许收赎；汪洸美、魏么女“照律不坐，魏么女仍离异归宗，听其改嫁别姓”。

　　不但刑部和地方司法机关参照成案，连皇帝也考虑成案。如在上述奉天府处理的刘七案中，乾隆曾作批示：“此案该府尹所办颇得情理，自应照复。但此等案情罕见，仍交馆详查从前有无成案可比。如无旧案，则自此为始，即传知各司抄存备考。”可见，适用成案事实上是清代法律适用的一项原则。

　　一般而言，成案是在律例没有规定之情况下适用的，目的是为了弥补成文法律的盲点。但有时成案也与律例一并适用（如上“娶未婚弟妻主婚媒人俱收赎”案)，其目的则是为了求得罪刑最为妥帖。从清代留下来的判例汇编中可以看出，清代审判机关在适用成案时，非常谨慎细致，而且不僵化。以下案例说明了这一点：

　　温水子年甫十三，因路经邓玉书梨园，摘梨三个，经邓玉书喝骂即行抛弃。邓玉书拉送温水子上官府处治，温水子举耙向殴，邓玉书回殴，致毙。巡抚办案时注意到先前两个相似案例：河南省赵文科因程壬午摘取张大元地内柿果，理斥不服，赵文科近前劝解被骂，气愤踢伤程壬午身死一案，越文科依斗杀拟绞（监候）又，陕西省题武小孟因刘仰儿等摘伊地内豆角，踢伤刘仰儿身死一案，武小孟依擅杀拟绞（监候)，均经照复在案。该抚声称，此二案虽均系摘取田野蔬果、被殴身死，但细核案情，程壬午系路过随手摘取柿果数枚，非窃盗可比，是以照斗杀定拟；至刘仰儿商同刘法儿等偷摘豆角，或用口袋或用钱袋装盛，实属窃盗，是以照罪人定拟。情有不同，故引律亦异，尚非办理参差。今温水子摘取园梨，系属童稚无知，未便以罪人科断，将邓玉书依斗杀律定拟。核与赵文科之案情事相同，似可照复。

　　在清代，判例法的第二种表现形式就是例，它事实上也是由成案发展而来（主要是对刑部与皇帝处理该案意见的归纳）但与成案相比已经有了巨大的变化。即成案还是非常具体的，有时间、地点、当事人名字、比较详细的案情介绍等等。而例则是对成案中包含的法律原则的高度抽象，因此，在例中，已经看不到具体的案情介绍，也看不到当事人的名字等，它所规定的，就是一项或数项法律原则。下面试举几例以说明之：