期刊鉴别 论文检测 免费论文 特惠期刊 学术答疑 发表流程

清代法律渊源考(下)

时间:2016-01-04 16:58 文章来源:http://www.lunwenbuluo.com 作者:何勤华 点击次数:

        顺治十八年,刑部处理一案:徐胜等人被掳下海为盗贼,后向政府投归,但仍被依律治罪。顺治批示:“近览尔部章奏徐胜等一案。因其被掳下海,旋经投归,仍按律拟罪。但念此辈先虽经从贼,乃能不忘故土,乘间来归。徐胜等已有旨免罪,以后,凡有这等投诚者,俱著免罪。钦此。”根据顺治批示,经雍正三年律例馆奏准,编辑了如下一条例:“被掳从贼,不忘故土,乘间来归者,俱著免罪。”并将其附于犯罪自首律文之后。

  乾隆三十八年十二月,江西巡抚处理一案:安福县民姚彬古殴死赎身仆人孔正偶。因孔正偶系姚彬古祖父放赎开户之仆,与姚彬古已无主仆名分,故江西巡抚依凡人论,拟绞。刑部以家长于奴婢毕竟名分攸关,奴婢虽已赎身,但并非转卖义绝。若竟照奴婢科断,又与现在服役之奴婢不同,故议照旗人殴死族中奴婢例减一等定拟满徒,奏准定例,将姚彬古一犯改拟在案。此案中刑部意见和皇帝批示,于乾隆四十三年律例馆修律例时,形成一条例:“凡民人殴死赎身放出奴婢及该奴婢之子女者,杖一百,徒三年。”

  乾隆四十一年直隶总督审理一案:唐县民于添位等殴死胞兄于添金,于添金之子于瑞救父殴伤胞叔于添位。刑部议复时,遵循乾隆旨意,强调于瑞闻父被殴垂毙,用棍救护致伤伊叔,实属救父情切,与寻常侄殴伯叔者不同,自可量从末减。于是定议,将于瑞改照侄殴伯叔伤者杖一百,流二千里上减一等,处杖一百,徒三年。奏准定例。此案中刑部意见和皇帝批示,于乾隆四十三年馆修入律,形成一项新的条例:“凡胞侄殴伤伯叔之案,审系父母被伯叔殴打垂毙,实系情切救护者,照律拟以杖一百、流二千里。刑部夹签声明量减一等,奏请定夺。很明显,上述定例已是比较充分意义上的判例法,而由这些定例构成的例的体系,就是中国清代的判例法体系或判例法制度了。笔者认为,这种判例法体系或判例法制度,无论在形式还是在内容上,与英国中世纪的判例法制度(普通法制度)都已经是非常地接近了。

  在清代,有些律、例、习惯法和判例所未能顾及的领域,就由情理来规范了。这一点在民事审判中尤为突出。关于情理在清代司法审判中的作用和地位,日本学者滋贺秀三在《民事性法源的概括性检讨一情、理、法》一文中作了深入研究,笔者基本赞同,但有一些观点需要补充。

  在上述论文中,滋贺主要提出了两个观点:一是在中国清代民事审判活动中,适用的法律渊源是法、情、理。这里的法是国法,即《大清律例》;情一方面是指具体案件的情节、情况,另一方面是指人情,即“活生生的平凡人之心,一般人们通常可以估计对方会怎样思考和行动,彼此这样相互期待,也这样相互体谅”;理是指天理,是人们思考事物时所遵循的、也是对同类事物普遍适用的道理。二是认为情理是国家法律的基础:“一般而言,法律就是情理被实定化的部分,法律也是情理发挥作用的一种媒介,不仅法律本身的解释依据情理而且法律也可因情理而被变通”。他还认为,在清代的民事审判中适用的规范,主要是情理,而不是法律,法律就像浮在情理之海中的一座冰山。滋贺的这些观点都是富有启迪意义的。但是,他对情理内涵的阐述则可以做进一步的剖析。

  滋贺指出,情理可以“理解为一种社会生活中健全的价值判断,特别是一种衡平的感觉”,“是中国型的正义衡平感觉”。这种说法没有错误,但抽象了一点。在另一篇文章中,滋贺指出,情理的主要内容是习惯法;这具体了一点,但由于滋贺是否定在中国清代存在习惯法的,因此,对情理的内涵仍无法准确把握。同时,从滋贺列举的包含有“情理”一词的十三个民事判例来看,情理一词主要指强行性公序良俗,妥协分担损失的折衷手法,保持数量计算上均衡的大致标准,调整社会关系整体的原理,等等。这种列举,虽然使我们对情理的认识更为直观,但在把握“情理”一词时仍嫌单薄和笼统了一点。因此,需要做进一步的挖掘。从清代留下来的一些主要的判例文献中,笔者在滋贺研究的基础上,进一步梳理出一批涉及“情理”的个案,现略举数例。

  雍正年间,江南龙溪蔡仁之弟蔡才婚后远出番邦,杳无音讯已数载,家贫难度日,其母陈氏不得已将蔡才之妻凤娘改嫁。徐士林下判:“……此固事之无可如何,而亦不脖乎情理律例者。”这里,“情理”是指“不应该让妻子长期守空房”、“人首先应当活下去”等基本的生活道理。

  乾隆十八年,直隶总督上报一发塚案时称:于二发掘沈氏之棺,剥去衣服、棉袄等,后发现血污、秽臭,故将其烧了,因此没有起到赃物等。刑部认为此呈报有点不合“情理”。因为第一,此时正是北方的寒冬腊月,尸身未溃,“尸衣何至尽皆污臭”?第二,即使污臭属实,于是在贫困交加之下才去挖棺盗衣,既已挖取亦必设法拆洗变卖何至于尽行烧毁?第三,据案卷中称,该犯居住在邻人众多之处所,凉晒衣物尚且怕被人发现,焚烧有臭味的尸衣不是更令人怀疑吗?第四,据案卷称,于二在途拾幼儿零星衣片尚且图存洗净变卖这次所挖完好衣物岂肯白白烧毁?认为“细核此案,赃无一起,情涉可疑”,驳回让其重审。结果不出刑部所料,沈氏之坟并非于二所盗。这里,刑部所说的“情理”,事实上就是事物生存、发展的内在逻辑。

  乾隆三十二年河南光州县民龚氏在田牧牛受淫棍张永德侮辱,其兄宋禧气愤之下杀张永德而被捕,龚氏为此自缢身亡。刑部核复宋禧依“罪人不拒捕而擅杀律”拟绞。皇帝认为不妥,将其减一等。理由是“兄妹两命偿淫棍一仑,揆其情理似未允协”。这里,“情理”的含义就是“一命抵一命”的中国传统的刑罚观念。

  乾隆三十九年和四十年乾隆在刑部上报的鸟枪伤人致死者黄昌怀和盗坟人犯王学孔等人的处刑意见上分别做出批示,指出“与情理未为允协”。因为对前者黄昌怀,刑部仅核准杖一百,徒三年,失之过宽;对后者即没有欠下人命的王学孔、敖子明处以斩立决又失之过严。这里,乾隆所说的情理的内涵,就是指“罪刑相适应”的法律原则。

  道光十一年,贵州民人周四居丧娶同姓周氏为妻,构成双重违律:既违反“居丧嫁娶”,又违反“同姓为婚”。但初审却以“小民无知”为由,开脱了当事人。刑部批准了此判决,并下帖解释说:“律设大法而例本人情。……该司审办周四居丧娶周氏为妻一案,自系临时斟酌,于律例并无不合,应请照办。”这里,“人情”的内涵显然是指“强制离异事实婚姻者会给双方当事人带来痛苦,也致妇女名节丧失”的道德准则和儒家思想。

  同治年间,鄞县民饶和延卖休妻子王氏后再来县里告状。知县董沛下判说:“王氏屡易其夫,尔非木偶,何以改嫁邹舜卿旷历一年之久无闻知耶?迨至舜卿涉讼退归母族,王氏复适郑思华尔方以背逃再嫁来县呈诉。实出情理之外。”这里,“情理”是指“丈夫不会无缘无故地容忍妻子在外生活一年”这一生活常理。

  在《樊山判牍》“批蒋善训禀词”、“批郑义聚呈词”、“批蒋长春呈词”、“批雷昌五禀词”、“批李连氏呈词”等一系列批示中,樊增祥分别将“情理”诠释为:一、孝敬父母;二、惩罚恶人;三、知足者常乐;四、男女结婚年龄必须般配;五、凡女子应当有一个好的婆家;六、家主与奴仆尊卑分明、等级有序;七、对老人必须照顾;八、衙门管理工作必须有连续性;九、女儿被拐时必须上衙门控告;十、私人财产所有权必须得到保护;十一、各人的劳动成果应归各人所有;十二、商业交易上之习惯;十三、审理案件必须公平;十四、诉状中遣词造句的逻辑以及起诉凭借的依据,等等。

  因此,在中国清代的司法实践中,作为一种由国家审判机关适用的法律渊源,情理的内涵是极为丰富的,既包括国家大法,民间习惯,法律观念,道德规范,儒家的经义;又包含了外部客观世界存在与发展的内在逻辑事物发展的道理、规律,与国民性相适应的社会公德、职业道德、家庭美德以及人们的共同生活态度,内心情感价值取向;还涉及具体案件的案情和法律文书(诉状)的用词和行文逻辑等。情理既是清代司法审判的法源之一,更是清代法律适用的价值基础,其核心则是“至公”、“至当”。


  •   论文部落提供核心期刊、国家级期刊、省级期刊、SCI期刊和EI期刊等咨询服务。
  •   论文部落拥有一支经验丰富、高端专业的编辑团队,可帮助您指导各领域学术文章,您只需提出详细的论文写作要求和相关资料。
  •  
  •   论文投稿客服QQ: 论文投稿2863358778 论文投稿2316118108
  •  
  •   论文投稿电话:15380085870
  •  
  •   论文投稿邮箱:lunwenbuluo@126.com

联系方式

  • 论文投稿客服QQ: 论文投稿2863358778
  • 论文投稿客服QQ: 论文投稿2316118108
  • 论文投稿电话:15380085870
  • 论文投稿邮箱:lunwenbuluo@126.com

热门排行

 
QQ在线咨询
咨询热线:
15380085870
微信号咨询:
lunwenbuluoli