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　　由于判例法（aselaw)之用语是西方语境中的概念，中国古代没有，有些学者因此认为清代不存在判例法和判例法的体系然而，通过对清代法律适用过程的深入研究，笔者认为此观点值得商榷。诚然，形式意义上的判例法是英国中世纪的特产，其他国家没有，而且清代的成案本身不等于判例法，成案汇编（如《刑案汇览》、《驳案新编》等）也不等于判例法。但从《大清律例》以及清代保留下来的判例汇编中可以看出，中国存在着实质意义上的判例法乃至判例法体系。在清代，已经存在一种判例法的形成机制：国家审判机关（主要是督抚、刑部和皇帝）将判例（成案）认可适用，并将其定为例，使其通行全国，获得普适的权威，成为判例法，进而将这些例按照国家大法（大清律）的体系分别附于其后，成为一种判例法体系或制度。经过这种机制抽象出来的例，体现了若干禁止性规范或授权性规范，因而成为一种可以普遍适用于其他相关案件的法律原则。因此，清代不仅存在着判例（成案)，也存在着判例法（定例），而且还存在着判例法体系（大清例的体系)。

　　3在清代，尽管法律渊源的表现形式是多元的，但司法官吏在适用过程中，又会自觉或不自觉地将多元的法律渊源锤炼成为一个一元的规则体系，无论是律、例，还是成案、习惯、情、理等，都必须与案情完全吻合。审案中，如果原有律、例无法适用，司法官吏便会寻找历年成案，或者习惯法，或者律学著作，乃至依据情理，组成一个最适于解决此案的规则方案，以做到定罪量刑最为“允协”。有时，也会出现在一个案件的处理中几种法律渊源同时适用，但最后判案时，则适用了其中的一项或从各种法律渊源中抽象出的一项原则。

　　在这种法律渊源的综合适用过程中，其背后起衡平、调节的关键因素，在于维护一种对统治阶级有利（至少是无害）的社会秩序一民事的、刑事的或行政的秩序的考虑。这是统治阶级适用法律的出发点和归宿。从这一点出发，可以理解为什么例的实际效力有时反而高于律;为什么有时可以将习惯斥为“陋习”、“恶俗”而加以禁止，但有时又将习惯认可为习惯法而加以适用；为什么有些彼此之间互相矛盾的法律渊源可以共存于清代的法律体系之中；为什么皇帝有时可以不顾总督、巡抚以及刑部的反对而改变律例的适用，而在有的时候却又收回成命，容忍违背自己意志的刑部的判决生效，等等。

　　4从上一点出发，笔者认为，近年来有些学者提出的清代法律渊源中国家法和民间法二元结构的观，点④值得商榷。在中国清代司法审判机关一元的情况下，不可能也不允许法律渊源的二元结构。所谓“民间法”（地方习惯、家族族规、行会章程、少数民族习惯等）在被国家及地方各级审判机关适用、成为法律渊源之后，它们就是国家法律的一部分；而在遭到国家审判机关排斥、否定的情况下，它们只能是一种民间规范一虽然也起着规范调整部分人群、部分地区之纠纷的作用。即使从社会学角度观察，将法的定义宽泛化，情况也一样。因为从法律渊源的角度看，法的二元结构或多元结构，必须要有相应的二元或多元的审判机关来执行。如在古

　　代西欧，曾经有教（皇）权与王权的对立，有君权与诸侯权力的对立，在中央国家审判机关(一般表现为王室法院）之外，还有教会法院（适用教会法）、封建领主法院（适用封建法）、地方法院（适用地方习惯法）等，这些法院适用的法律，有时与王室法院适用的法律是不一致甚至是针锋相对的。在这种状态下，古代西欧才出现了二元的或多元的法律渊源。而在中国清代，不存在这种局面。清代国家政权一元化，从中央到地方，审判机关（被包容在国家政府机关之内）只有一种体系；因此，法律渊源也是一元的、统一的。地方审判官（知县、知府等）在审判实践中，也会适用国家律例之外的各种规范，如习惯、情理、成案，但这些形式上“多元”的规范，一旦被纳入法律适用的渠道，它们就成为国家法律的一部分，而不再是“民间法”了。

　　5.在审理案件适用法律时，清代的司法机关一般都是认真仔细的。不仅地方官员因为刑名、钱谷事关升迁而必须小心谨慎;就是中央一级的刑部，办起案来，无论是对违法犯罪事实的认定还是对法律的适用，也都是极其认真的。刑部并且常常以“事关人命，未便率复，应令该抚再行详核……”等为由，驳回让地方重审。恃强凌弱，包庇坏人的情况几乎没有，或非常之少。至于皇帝，在复核案件适用法律时，也是非常认真的。据史籍记载，皇帝必须审核死刑案件（死刑案件的卷宗一般都比较浩繁，有的甚至厚达盈尺)，而这类死刑案件一般每年全国都在3000件左右。这就意味着，即使将节假祭日都算进去，皇帝每天至少也要阅读处理九件死刑案件。即使如此，皇帝仍不敢马虎。在处理嘉庆年间安徽寿州城一件命案的过程中，嘉庆皇帝曾为该案颁布过近三十道谕旨，有时甚至一日三道，这不可谓不重视法律的适用了。因此，尽管囿于体制，清代的冤假错案不少，但就司法官员的主观愿望而言，出于对自身利益的考虑，他们在适用法律时一般是认真的、仔细的。这应当是清代司法运作的主流。由此可见，我们以前许多作品叙述的冤假错案以及审判衙门的腐败之风即使是事实，也仅仅是清代司法实践的一个侧面。要想得到清代司法运作、法律适用的完整图像，还需更为全面的眼光。

　　而法律渊源则是执法上的范畴。比如，英国加入欧洲联盟之后，就它的法律体系而言，已经包括了欧洲联盟法；而就它的法律渊源而言，假如它还未适用过欧洲联盟法，那么，欧洲联盟法尚未成为其法律渊源。顺便说一句，日本学者在谈及法律渊源时，一般也是从执法角度谈的。参阅〔日〕滋贺秀三《清代中国的法和裁判>，创文社1984年版，第269页。??关于顺治律的颁布时间，学术界尚有争议，有顺治二年说（田涛）三年说（通说）四年说（戴炎辉.苏亦工）和五年说（武树臣）等。《大清律集解附例》卷首所载清世祖福临题写的“御制序文”标明的时间为顺治三年五月；顺治四年三月二十四日曾有大学士刚林等关于题请颁布新律的上疏；《清实录。世祖章皇帝实录》卷三一顺治四年三月乙丑条有记载：“大清律成，命颁行中外。故完整的说法应是：顺治律完成于顺治三年，颁行于顺治四年。

　　参考文献

    1.雍正律的颁行时间也有五年之说。参阅郑秦《雍正三年律考》，载郑秦《清代法律制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。

　　2.《清史稿。刑法志》一。

　　3.马伯良在《唐律和后世的律》一文中说，在清代，人们并没有继续“使用这些法律（指唐律及明.清律一引者）律条是作为一个死亡了的过去的神圣遗物而继续存在的，实践中被使用的是其他法律形式。见高道蕴.高鸿钧.贺卫方编《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第259页。

　　4.见张晋藩主编《中国法制史》，群众出版社1982年版，第303页；游绍尹主编《中国法制通史》，中国政法大学出版社1990年版，第267页；D.布迪.C莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社1993年版，第62页。

　　5.《刑案汇览》卷三七“金刃伤深透内不得照破骨论’。

　　6.《刑案汇览》卷一“旗人发遣改发释回复被呈送’。