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　　7.郑秦：《康熙〈现行则例〉：从判例法到法典化的回归》，载杨振山等主编《罗马法。中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版。这种以新例修改旧例的判例，在《刑案汇览》和《驳案新编》中比比皆是，它实际上是通过颁布新例开创了一项新的判例法原则，有时还会从这种以新例破旧例中诞生一系列新的条例。详见《驳案新编》卷三“斩绞人犯逃后被获分别立决监候。王学孔”。

　　8.〔日〕寺田浩明：《日本的清代司法制度研究与对“法”的理解》，载王亚新.梁治平编译《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第119页。

　  9.《刑案汇览》卷一八“殴伤行窃族祖成废致令自尽”。对此案的详细评述，可参阅《中华帝国的法律》，第258-259页。

　　10.《清实录。圣祖仁皇帝实录》卷九八。

　　11.引自〔日〕滋贺秀三《清代中国的法和裁判》，第235-236页。

　　12.引自〔日〕滋贺秀三《清代诉讼制度之民事法渊源的概括性考察》，载《明清时期的民事审判与民间契约》，第24页。

    13.见张晋藩主编《中国民事诉讼制度史》，巴蜀书社1999年版，第206-208页。

　　14.见黄宗智《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社会科学出版社1998年版，第78页。

　　15.在“李星洲包揽案”中，李星洲自称小甲，把持于友山之婚宴，妄称主人所托，并呈出乾隆年间充役牌票。蒯德模指出：“即使实有其事，凡不便于民者，本县亦将更之。而况其本属无稽耶f遂将李星洲笞责，牌票注销，小甲名目革除。此判决充分显示出知县可以利用行政权（司法权)，自由地处理民事案件。

　　16.该批示为：“姑念严寒减刑之时，从宽准其销案’。可见，它是参考了大清律例关于司法时令的规定。

　　17.《徐雨峰中丞勘语》（雍正年间安庆知府.江苏按察使徐士林著）的情况稍有区别。该书收录了徐士林所作的判例共94件。其中除个别为拐卖妇女.儿童及杀人等刑案外，绝大多数是有关婚姻.继承.房屋.山地.坟墓等纠纷的民事案件。在这些民事案件的处理意见中，徐士林虽然没有明确引用哪条律例，但贯彻的精神则是《大清律例》中与这些纠纷相关的原则。诚如徐士林所言：“律例犹医书本草也。其情事万端，如病者之经络虚实也。不善用药者，杀人，不善用律者，如之。每谳狱定必先摘大略牌示，始发缮文册，吏不得因缘为奸”。与其他司法官吏有所区别的是，徐士林在适用律例时，能够游刃于人情天理之中，故被后人尊崇为神明：“揆之天理而安推之人情，而准比之国家律法，而无毫厘之出入。吁丨何其神也”（《徐雨峰中丞勘语》李祖年序）。??见上海辞书出版社1984年增订版。中国大百科全书出版社于1984年出版的《中国大百科全书》。

　　18.DavidM.W’alker，TheOxfordCompaniontoLaw.p328，OxfordUniversityPress，1980.在国内学术界，对习惯法做出明确界定的比较有代表性的学者还有高其才和梁治平。前者在《中国习惯法论》(湖南出版社1995年版）中指出：“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和。”后者在《清代习惯法：社会与国家》（中国政法大学出版社1996年版）一书中指出：“习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突；习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它被在一套关系网络中实施，其效力来源于乡民对此种'地方性知识’的熟悉和信赖，并且主要靠一套与'特殊主义的关系结构’有关的舆论机制来维护。笔者这里没有采纳这两种定义，是因为高其才的定义与本文引用的《法学辞典》和《牛津法律指南》的大体一致，只是将国家强制力改为“社会权威和社会组织”的强制力，这在社会学上是说得通的。而梁治平的定义将习惯法视为民间法的一部分，是一种地方性的知识，是富有启发性的；但该定义的最大问题是未能分清习惯与习惯法的差异。如果我们在梁治平的定义中，将“习惯法”一词改为“习惯”也是完全说得通的。

　　19.参见〔曰〕滋贺秀三《清代中国的法和裁判》，第354页。

　　20.参见〔日〕滋贺秀三《清代中国的法和裁判》，第329页。

　　21.见梁治平《清代习惯法：社会与国家》，第37页；苏亦工《明清律典与条例》，中国政法大学出版社2000年版，第51页。

　　22.此外，在《徐雨峰中丞勘语》卷四“沈瑞告赵威”一案中，徐士林适用了“凡买卖田产，或先出典于他人，立契成交之时未能当下取赎，即于卖价内扣除典价，议令买主措备取赎，价清则买主执业，价未清则仍典主执业，两不相碍”的习惯。应当说，由于我们现在所能看到的判例文献只是清代民事审判记录中很小的一部分，因此，在清代民事审判中适用习惯法的例子肯定要更多一些。启动于清末、完成于民国初年的《民商事习惯调查报告录》曾收录了各地丰富的民商事习惯，这些习惯虽然未必全部为国家认可，但确有不少被审判机关所采纳而成为习惯法。对此，梁治平在《清代习惯法：社会与国家》一书中做了许多论述，本文不再展开。

　　23.如日本学者滋贺秀三就明确认为：在中国古代，“判例法是不存在的”，由于中国古代司法审判的特殊性，“完全不存在产生确定的判例法的基础”（见《清代诉讼制度之民事法渊源的概括性考察》）苏亦工也与滋贺持同样见解。虽然，滋贺将这一结论限制在民事审判领域，但如同本文所引用的不少婚姻、继承案件中适用成案所显示的那样，在中国古代，不仅在刑事审判，即使在民事审判中，成案也一直是一种重要的法律渊源。

　　24.《刑案汇览》“凡例”指出：“成案俱系例无专条、援引比附、加减定拟之案

　　25.《驳案新编》卷一二“登时杀死奸妇将奸夫拟抵。李王存”一案中，当山东巡抚援引三十年前的一件成案判处奸夫李王存满徒时，刑部批示：成案与本案情况不同，“况远年成案，不准援引，经臣部奏明通行在案”。最后，依律处李王存绞监候。在《驳案新编续》卷三“拒奸踢伤雇主身死。邵兴”一案中，

　　刑部再次重申了不得引用成案的立场。