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清代法律渊源考(上)(3)

时间:2016-01-04 16:58 文章来源:http://www.lunwenbuluo.com 作者:何勤华 点击次数:

  事实上,皇帝改变律、例的适用,一般都是有其相当理由的,下面试举几例:

  康熙二十年,理藩院处理一案:盗马罪犯阿毕大等五人,被依律判处斩立决,家产妻子,则给失马之人为奴。理藩院上报案情后,康熙指出:“朕念人命关系重大,每于无可宽贷之中,示以法外得生之路。《书》所谓罪疑惟轻也。阿毕大等,家产妻子,既给失马之人,若本犯免死,给与为奴,则失马者,得人役使,于法未为不当。嗣后著为定例。”此案中,皇帝改变法律适用的主要理由,在于减少不必要的杀戮,稳定社会秩序。同时,让罪犯为失马者服役干活,于经济上考虑也是合适的。

  嘉庆十年六月二十三日皇帝在阅刑部上报嘉庆九年河南省秋审情实册中赵芳一案时指出:此案赵芳先与胡约之母赵氏通奸,又因见胡约之妻向氏年轻貌美,起意强奸不从。该犯因胡约向其借钱即主使将向氏殴逼。向氏仍不依允。该犯辄喝令胡约将向氏殴死。实属淫乱恶极。问拟斩监候入于情实,尚觉罪浮于法。至胡约一犯,先经赵芳与伊母赵氏通奸,因利其资助,并未阻止,已属丧心蔑理。迨乘向氏睡卧在床,自行拿住,让赵芳强奸,无耻至极。最后竟听从赵芳主使,殴逼向氏致死,实非人类。“试思寻常故杀妻之案,尚当问拟绞候。其或有因卖奸

  等项别情起衅者,秋谳时无不予勾。今胡约一犯,该(省巡)抚援照凡人共殴为从减等例问拟流罪,殊属轻纵。刑部照议核复,实属非是。……赵芳著即行处斩,胡约现在流徙何处,著行知该省地方官,即将该犯于配所绞决。所有原拟罪名错误之巡抚、臬司,著该部查取职名议处。……嗣后,问刑衙门遇有似此案件,即将本夫问拟绞候,不得仍照凡人同谋共殴律分别首从定拟,以昭平允而维风教,将此通谕知之。钦此。”此案中皇帝做出改判,完全出于敦清伦理风气的需要。

  关于律例在清代法律渊源中的地位问题,最后还须搞清楚的就是,《大清律例》在大量户婚、钱谷、土地、借贷等民事案件中是否得到了适用?换言之,律例是否为清代民事审判的基本法律渊源?在这个问题上,学术界也是有不同看法的。

  有些学者认为,在清代的民事审判中,律例是被适用的,但数量很小。清代民事审判的法律渊源是法、情、理,而后两者是主要的。如美籍华裔学者曹文彦指出:“在纠纷解决中,首先依据的是情(humansentiment),其次是理(reason),最后才是法(law),这是中国人自古以来的传统。”日本学者滋贺秀三也指出:“通常,法官在听讼时一般需要考虑国法中有哪些可作为其判断基准的条款。但是,'所有判断都必须根据对国法的解释才能作出’这种思想方法,从根本上是不存在的。

  也有一部分学者认为,在清代,即使民事案件的审理,所依据的也主要是律例,其代表为张晋藩和黄宗智。张晋藩认为:从现存司法档案中可以看出,依律例断案是清代民事案件审理最基本的形式。作者还举了若干的例子予以说明。黄宗智在对清代所留下来的巴县、宝坻和淡新三地的司法档案进行了详尽的分析之后认为,在清代的民事审判中,经过庭审的案子绝大部分“皆经由知县依据大清律例,对当事双方中的一方或另一方作出明确的胜负判决……同样,那些'无人胜诉’(即在法庭上未明确判定当事人中哪一方为胜诉一引者)的案子也大多依据律例作了判决“换言之,在所有案件中有百分之八十七都是明确通过法律加以解决的”。作者接着对这些档案资料进行了详细剖析,以证明上述观点。

  上述两种观点,在承认律例是清代民事审判的法律渊源这一点上是一致的,分歧主要集中在清代的民事审判是以律例为主还是以情理为主这一点上。笔者认为,从清代民事审判制度的运作实际来看,第二种观点与事实更为一致一些。当然,张晋藩的观点尚缺少统计学上的数据来支撑,黄宗智的论点也可以被人们认为仅有三地的档案还不足以说明整个清代的状况。事实上,由于清代的民事审判档案浩如烟海,从中进行分析统计并非易事。因此,笔者仅想以上述几部判例汇编来对张晋藩和黄宗智的观点做些补充。

  从笔者接触的清代各判例文献来看,在民事审判中适用律例或者其原则的为数很多。如在《吴中判牍〉>(光绪初年苏州太守蒯德模著)中,共收录民事案件44件,当中,除了6件或简单

  驳回,或用儒家经义进行调解,或依行政权判决?之外,其余38件(约占判牍总数的85%)均依据律例的规定及其原则做了明确的裁断。

  在主要是处理民间细故的判语集《汝东判语〉>(光绪九年鄞县知县董沛著)一书中,共收录了判语142件。其中,除了38件属于驳回起诉、当庭训诫、调解、退回让族人处理、灾后恤民等之外,其余104件(约占判语总数的70%)均是依照律例或其原则进行处理的。“大清律例为万世不易之经,属在臣民皆应恪守”、“国家所以治民者,贵于立法;官长所以治民者,贵于奉法。安有百姓而可违法妄行者乎”,是其判语中的常用语。

  在光绪年间清朝名士樊增祥的著作《樊山判牍》中,收录了判、禀、禀词、呈词、恳词、控词、息词、诉词、说单、报呈等455件。其中,判是判语、判书、判帐,类似于今天的判决书。但由于在《樊山判牍》中,判很少(总共才8件),其他大量的是呈词和禀词,而这两类都只是樊增祥在当事人的诉状上所做的准否立案的批示。因此,相当多的呈词、禀词中并无判案意见,只是写上“静候集讯勿渎”、“毋得率讼”、“准传唤讯究”、“听候核夺”、“候验伤唤究”等语,所以,尚无法对《樊山判牍》所收案件的判决原则(所适用的法律)做出准确的统计。但是,仅仅从这些尚无判决意见的禀词、呈词等判牍中,也可以看出樊增祥在受理各案时的法律意识是很强的。笔者分析了一下,在处理家庭赡养、婚姻、继承、时效、立嗣、借贷、民事诉讼、土地纠纷等一系列民事案件时,适用的准则几乎都是《大清律例》上有规定的条文:

  如在卷一“批金李氏恳词”、卷二“批张生法呈词”等案中,适用了孝、反对通奸等规定;在卷一“批张克金呈词”、“批吴智呈词”等案中,贯彻了女儿无继承权、平时不赡养就没有继承权等法律原则;在卷一“批宿月生呈词”、“批张天祥呈词”,卷二“批张星焕呈词”等案中,贯彻了借贷要有中人,婚姻缔结必须要有媒妁、婚书、主婚人,婚约必须履行和在订婚期内必须完婚等法律原则;在卷二“批临潼民妇王张氏呈词”、“批淡成儿呈词”、卷三“批刘宗德呈词”等案中,适用了《大清律例》关于民事诉讼的管辖权和受理程序的规定;在卷二“批宁恒谦呈词”、卷三“批王太山呈词”、“批高义章呈词”等案中,适用了关于时效的法律原则;在卷三“批王登义呈词”中,贯彻了法律上的司法时令原则;在卷三“批郭田氏呈词”、卷四“批王丙戌呈词”、“批雷世俊呈词”等案中,适用了禁止有妻再娶、禁止弟收兄嫂、不得滥用七出之制、不得收异姓为嗣等法律规定;在卷二“批郝克栋呈词”、卷三“批严改义呈词”、卷四“谭泰盛具控铺伙余祯锡判”等案中,适用了钱债、土地争讼以契约为准、民间借贷不得超过一本一利的法律原则。


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