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　　[摘要]70 年前反法西斯战争胜利，催生了纽伦堡与东京国际审判。取缔战争是这两个国际军事法庭的重要使命; 用法律来清算国际罪行，在人类历史上则是第一次。国家是否具有发动战争的权利? 侵略行为是否应受到法律的惩治? 这在科技先进且摧毁力巨大的现代社会，其实是关乎人类文明能否继续存在的关键问题。东京国际法庭经过审理，最后郑重宣布: 侵略战争属于国际罪行; 惩治侵略行为已成为一条国际法准则。东京审判为维护世界和平做出了贡献，它是中国、日本乃至全人类的一份宝贵遗产。
　　[关键词]东京审判;反和平罪;侵略罪
　　2015 年是二战反法西斯战争胜利70 周年。二战结束，催生了纽伦堡与远东国际军事法庭( 亦被称为“东京审判”) ，并对德国纳粹及日本军国主义分子的罪恶行径进行了审判和定罪。东京审判开始至今，已近70 年了。但关于东京审判的正义性及其是非曲直等，直至今日仍存在不同的理解和看法。2013 年5 月8 日，日本首相安倍晋三在日本参院预算委员会上提及二战时说，战争虽然“对亚洲多国人民造成巨大的损失和痛苦”，但“国际上对‘侵略’没有定论，在国际关系中( 对其评价) 会因立场而异”，“学术上有各种观点”，等等①。
　　二战后的纽伦堡和东京审判的国际罪行，主要就是“反和平罪”( crimes againstpeace) ，也就是今天常说的“侵略罪”。安倍提所谓“学术观点”，本意当然不是要讨论“学术”问题，而是想说: 如果“侵略”本身不清楚，还没有定义，又何来日本侵略他国这一说? 他以此来挑战历史事实，想说审判侵略罪行的东京审判无法无据，是不当的，等等。所以安倍这一评论引起了一个问题，即: 国际法至东京宣判时到底有没有“侵略罪”? 或者说，日本到底有没有对中国及其他国家发动过侵略战争?
　　日本在二战时期侵略中国及其他国家，已是人人皆知的历史事实。但“侵略”在法理上定义如何? “侵略”在东京审判时是否属于国际法罪行? 这对一般人而言，似乎有点晦涩难懂。然而“侵略”这个问题对历史和现实极其重要，它关系到在当代国际秩序中要坚持维护世界和平的重要问题，所以本文将采取步步求证的方式，来阐释国际法关于侵略问题上的规定，并通过回顾东京审判的证据和裁决，来看国际法庭是如何确定日本的侵略行径。当然，即使是近70 年前开始的国际审判，至今在维护世界和平与正义方面具有重要的现实意义。
　　一、侵略罪与个人刑事责任
　　安倍晋三并不是第一个对侵略罪提出挑战的人。在近70 年前、东京审判还刚开始时，作为首席辩护律师高柳贤三( Kenzo Takayanagi) 先生就在法庭上反对就“破坏和平罪”追究个人刑事责任。他认为，“根据国际法一般性原则，只有国家才承担义务和责任，而不是个人。( 享有国家决策权利) 个人的豁免权，既是一个法律原则、也是治国方略的实际需要。”②
　　这是对国际审判的挑战。其实不仅是高柳贤三，包括其他所有辩护律师，只要一有机会，他们就在东京审判中的各个场合反反复复从法律方面强调以下两个问题，以此来否定该国际法庭的合法性，即:
　　第一，“侵略”战争在二战时国际法上还不算是犯罪，所以根据“法律不能溯及既往”原则，被告们应被宣告无罪;
　　第二，纵使侵略是一种犯罪，参与其中的个人也不应负责，因为这是一种“国家行为”。国际法是以国家为主体，个人在国际法上是没有责任的。③辩方的上述抗辩，主要涉及到两个问题，即: “侵略”在东京审判时是否已成为国际法意义上的一个罪行? 以及个人是否应在国际法下承担国际刑事责任? 这两个问题，自然是东京审判中的关键问题。
　　( 一) 侵略战争的非法性质
　　国家发动战争，到底是不是国际法下的罪行呢?
　　“侵略”在东京审判时是否属于国际法罪行，这主要涉及“法无明文不为罪”( nullemcrimen sine lege) 的原则。根据这个原则，行为只有在其发生时已构成法律上禁止的犯罪行为，该行为人才可能根据法律承担刑事责任。根据上面辩护人的意见，如果“反和平罪”是“事后”( ex post facto) 法，自然是违反了“法律不溯既往”的原则，是非法的。但事实不是这样。
　　国际法主要是国家相互之间通过条约或习惯而组成的法律。二战取得胜利的同盟国无权创立新的国际罪行，而是受实在国际法规定的约束。国际法庭属于司法机构，它的《宪章》不能决定某一作为或不作为是否犯罪的问题，而只能决定国际法所承认的某一罪行是否属于法庭管辖权范围之内的问题。然而实际情况是: “侵略”在东京审判时已不再是国家权利，而是国际法下的罪行。二战结束催生了纽伦堡与东京国际军事法庭，开始了国际刑法的实践，所以审判是开创性的; 但“侵略”则在这两个国际军事法庭成立之前，在经历了一个发展过程后、已被确定为国际罪行。
　　在早期人类历史中，战争权确实是国家主权固有权利之一，那时虽然也讨论关于战争要有“正当、正义”的理由④，但并无法律来对战争进行限制。一个国家对其他国家开战可以有一个好理由，也可以是不好的理由，甚至没有理由。
　　虽然没有禁止，但战争是残酷的，具有巨大的毁灭性和破坏性。以第一次世界大战为例，它于1914 年8 月4 日发源于欧洲，不久就扩展至其他大洲。先是协约国调用殖民军队，美国后参战，俄国又将战火烧至西伯利亚边界。共有38 个国家、15 亿人被卷入战争，无论是男人、女人或孩子，都被卷入动荡之中。取胜的愿望，促使交战国不断寻求所谓“新的”战争手段和作战方法，如进行封锁、无限制的潜艇战、甚至灭绝人性的毒气战，等等，这使得战争变得极其悲惨: 数以百万计的人死于地狱般的战壕，医院里满是伤者、残者和“中毒气者”，数以百万计的人困于战俘营中，而且还有不计其数的平民被拘禁、移送或被扣押成为人质，等等。
　　战争的残酷性和破坏性，促使人类社会努力限制战争。在一战前的1899 和1907年海牙和平会议，国际社会就通过一系列国际法公约、宣言等文件，来限制发动战争。
　　如1899 年《和平解决国际争端公约》( 第一公约) 及1907 年的《限制使用武力索取契约债务公约》( 第二公约) ，就规定禁止以使用武力作为强制执行契约义务的法律救济方法⑤。所以在这里可以看到: 随着人类理性的进步，国际社会开始将战争置于法律规范之下，并开始形成除正当维护国家的生存以及对侵略的自卫战争之外，其他战争都属于非正义和非法战争、都在禁止之列的共识。
　　一战的残酷和破坏，还使得国际社会舆论在战后强烈要求惩治责任国的侵略与暴行。战争中取得胜利的五个国家，即法国，英国，意大利，美国和日本，因此专门成立一个委员会，来决定战争始作俑者的责任。经过审议，该委员会在1919 年3 月提交的报告中，认为德国要承担责任，因为它“依据侵略政策而宣战”⑥。《凡尔赛条约》第227条，还以“破坏国际道德和至高无上的神圣条约之罪行”来指控德国皇帝威廉二世⑦。
　　此外，《国际联盟盟约》首次正式引入了“侵略”概念，宣布国联目标是“增进国际间合作并保持其和平与安全”，为此“缔约各国特允承受不从事战争之义务”，等等。⑧在废弃国家战争权方面最重要的国际法律文件，当属二战前1928 年制订的《关于废弃战争作为国家政策工具的一般公约》( 即《巴黎非战公约》) 。⑨ 该公约共有一个序言和三个条约文。它在“序言”中郑重声明: 缔约国“所有各国关系之变更，只可以和平方法使其实现……由是世界文明各国联合，共同斥责以战争为施行国家政策之工具”。
　　《巴黎非战公约》第1 条规定: “缔约各国兹郑重宣告: 彼等罪责恃战争以解决国际纠纷，并斥责以战争为施行国家政策之工具。”第2 条则规定: “缔约各国互允: 各国间如有争端，不论如何性质，因何发端，只可用和平方法解决之。”所以在《巴黎非战公约》
　　中，普遍禁止战争的思想第一次得以确认。它是人类历史上第一个禁止以战争作为解决国际争端的方法和推行国家政策的工具的多边公约。它表明: 从这时起，国家再不能将战争作为法律救济方法或作为改变法律的工具来使用。简单地说，诉诸战争不再是国家的合法权利。
　　纽伦堡国际军事法庭认定侵略为一种国际法罪行，其主要根据就是订立于1928 年的《巴黎非战公约》。该公约有63 个国家批准和参加，其中包括德国和日本。日本于1929 年7 月24 日加入这一公约的?瑏瑠。所以，德国和日本对它都有遵守的义务。
　　由于《巴黎非战公约》“斥责战争”、要求国家放弃“诉诸战争权”的措词确定无疑，纽伦堡国际军事法庭认为，自从《巴黎非战公约》制订以后，侵略战争在国际法上已经被视为是违法的: “依照本法庭之见解: 郑重地斥责战争为推行国策之工具，其中必然包括承认战争在国际法上是违法的原则; 凡从事于策划和执行这种产生不可避免的可怕结果的战争者，都应该视为不法行为。被当为解决国际纠纷中推行国策工具的战争，其中必然包括侵略战争，因此侵略战争正是公约所视为违法的。”所以，“法庭宪章并非战胜国方面权力之武断的行使，而是宪章制定颁布时现行国际法的表现。”?为了证明侵略战争在二战结束时已是犯罪行为，纽伦堡国际法庭还列举了国际法上其他一些重要的法律文件，即:
　　1. 1923 年国际联盟所倡导的“互助公约”草案。该草案开宗明义第一条便宣称:
　　“侵略战争是一种国际罪行”，“任何一缔约国不得犯此罪行。”
　　2. 1924 年的“日内瓦议定书”———即“和平解决国际争端议定书”，议定书序言中明白宣布: “侵略战争乃是( 国际社会成员间) 团结之破坏，是一种国际性的犯罪。”这个议定书在国联大会里曾获得四十八个会员国的签字，包括日本及意大利在内。议定书虽未获批准生效，但如纽伦堡法庭所说，“它可视为有意要把侵略战争标明为国际罪行有力证据”。?
　　3. 1927 年9 月24 日国联大会会务国代表( 其中包括德、意、日三国的代表) 全体一致通过的一个决议案。其序言宣布: “侵略战争永不应被使用为解决国际纠纷的手段，故是一种国际的犯罪。”
　　4. 1928 年2 月18 日美洲二十一国在古巴首都举行的第六次泛美大会中全体一致通过的一个决议案。该决议案宣称: “侵略战争构成对人类的国际罪行。”
　　5. 凡尔赛条约第227 条( 审判德皇) 和第228 条( 审判德国主要战犯) 。
　　纽伦堡法庭如此列举，目的是要证明: 侵略战争在国际上已属犯罪行为。正如法庭所说，“……从事侵略不仅是非法的，而且是犯罪的。本法庭刚才提到的一系列的公约和条约表达了世界上的良知关于禁止侵略战争的要求。”?瑏瑣所以“《宪章》并非战胜国方面权力之武断的行使，而是表现着已被宣布的当时的国际法。在这个范围内，它本身便是对国际法的一种贡献。”?
　　至于辩护律师提到的“法无明文规定不为罪”原则，这个原则的目的其实是保护那些真诚相信其行为是合法的人，而不是为违反法律的人提供庇护。所以，如果被告没有理由相信自己行为是合法的、或在犯罪时能预见到其行为会遭到起诉，在这种情况下被告就不能以“法无明文规定不为罪”作为辩护理由，所谓根据“法律不溯既往”原则不能定他们有罪的辩护理由，自然也要被国际法庭所拒绝。
　　( 二) 侵略须承担刑事责任
　　侵略战争构成反和平罪，但确认这一点只是一个前提。事实上还必须证明被告本人犯有此项罪行，这也是对他们定罪的必要条件。所以东京审判要解决的有两个问题:
　　首先是要从法律上确认侵犯主权国家已构成犯罪，但并不能由此就自然而然地推定卷入的那些领导人构成了犯罪; 因此还必须佐之以证，确认被告对这些罪行负有责任，这也是惩治罪犯的关键所在。
　　在东京审判开始时，辩护方坚持认为: 战争属于“国家行为”。在国际法上，由于国家是国际关系中的主体，个人在国际法上不应该承担责任，“大多数被告只是服从命令，根本不能从法律上证明被告人作为领导者、组织者、挑动者或谋议者参与了所被指控的侵略罪和战争罪，”所以审判个人是不合法的?。然而，辩方的这一论点在法理上是说不通的。
　　每部刑法会有自己考虑的特殊点，刑法相互之间也会有区别。但尽管如此，它们都会有一共同特点，即任何人如果犯有刑法上规定的禁止性行为，就必须要承担法律上规定的刑罚。因此，“对个人刑事责任依法进行追究”是刑法的一般原则，也是现代国际刑法中的一个基本原则?。
　　关于国际法是否也对个人规定了义务的问题，东京国际刑事法庭认为: 国家有义务，但个人也应对侵略战争行为负责。追究个人的刑事责任，是现代国际法发展的趋势，其实践事例也是举不胜举的，如对海盗和贩卖人的惩罚等。另外从法律上讲，人人有知晓和遵守一切现行法( 包括国际法) 的义务，对于现行法的愚昧无知，不能作为免除个人罪责的辩护理由。
　　从道理上讲，违反国际法的罪行是个人犯下的，而不是抽象的集体做出了的，只有处罚犯有这样罪行的个人，才能使国际法的规定有效实施。?瑏瑧追究个人刑事责任的理念，主要是源于要惩治国际罪行。纽伦堡和东京审判，在实践中开创了国际刑事司法机构追究个人刑事责任的先例。
　　联合国大会在纽伦堡和东京这两个国际法庭审判结束后，指示国际法委员会将该国际军事法庭的原则予以编纂，并通过决议，肯定这两个国际法庭通过审判所确认的一些国际法原则，这就是国际法上的“纽伦堡七原则”，即:
　　“原则一: 任何人实施构成国际法下一项犯罪的行为都应负责并受到惩罚;原则二: 国内法不对构成国际法下犯罪的行为进行刑事惩罚这样的事实不能免除实施此行为的人在国际法下的责任;
　　原则三: 一个人作为国家元首或负责任的政府官员而实施构成国际法下罪行的行为这样的事实不能免除他在国际法下的责任;
　　原则四: 一个人根据他的政府或上级的命令而行事这样的事实不能免除他在国际法下的责任，如果当时实际上对他来说有精神上选择的可能的话;原则五: 任何被指控犯有国际法下罪行的人都有权得到根据事实和法律而进行的公平的审判;
　　原则六: 下列规定的罪行是国际法下应受到惩罚的罪行:
　　A: 破坏和平罪…
　　B: 战争罪…
　　C: 反人道罪…
　　原则七: 共谋实施原则六规定的破坏和平罪、战争罪或反人道罪是国际法下的犯罪。”?
　　所以，自纽伦堡、东京国际军事法庭审判以后，不论如何反对和解释，国际法罪行在实践中已明确无误地适用于个人。继纽伦堡和东京审判之后，国际社会又成立了联合国前南与卢旺达国际刑事法庭、东帝汶特别法庭、塞拉利昂特别法庭、柬埔寨特别法庭、黎巴嫩特别法庭、非洲特别法庭以及常设性质的国际刑事法院，等等?。“追究个人刑事责任”的原则，毫无疑问地适用于所有这些国际司法机构的审判当中。
　　迄今为止成立的众多国际刑事法庭，其实都是纽伦堡和远东国际军事法庭审判在国际刑法内涵和外延方面的发展。七十年前的这两个国际法庭，开创了现代国际刑法的实践。它与后来的国际法庭实践一起，促使传统国际法上关于“个人刑事责任”、“国际罪行”、“特权豁免”等理论和原则发生了重大的变化，对现代国际法和国际政治产生了巨大的冲击和影响。
　　日本发动了对邻国的侵略战争，并将战火烧至整个亚洲大陆。所以在东京审判中，国际军事法庭据此认定日本对中国及其他国家“进行了侵略战争”，与此同时也拒绝了被告律师们所提出关于“当被告们策划、发动或参加侵略战争的时候，侵略战争还未被宣布为非法”的说法。对于所谓被告们根据“法律不溯既往”的原则、应该是无罪的说法，远东国际军事法庭也予以坚决的驳斥。最后，在东京国际军事法庭11 个法官中，除了印度法官之外，其余10 国法官一致认定侵略战争属于国际法上的罪行，所有被告也都负有个人刑事责任。?
　　二、东京审判与日本的侵略行径
　　侵略行为在二战结束时已成为国际法的罪行，那么东京审判中的日本被告是否被判决犯有侵略罪呢?
　　在普通中国人眼里，日本派出一支庞大的军队到中国，杀死了千百万中国人，在战争期间造成了极大的损害。如果这不是侵略，那什么是侵略呢? 但作为一个国际司法机构，它在确定被告是否犯有侵略罪时，则必须首先要考虑: ( 1) 该法庭是否具有对该罪行的管辖权; ( 2) 是否具有这方面的证据; 以及( 3) 被告本人是否犯有法律意义上的侵略。
　　( 一) 东京判决的正当性
　　东京国际法庭的判决，要比纽伦堡的晚两年。这两个法庭在组织和运作方面是分开的，而且各自独立，但在对国际法罪行的管辖权方面却有不少共同之处，而且都具有法律上的正当性。
　　远东国际军事法庭《宪章》第6 条和纽伦堡国际军事法庭《宪章》第5 条，都是关于“破坏和平罪”的规定。它列举出该罪行的五项行为，即计划、准备、发动及执行侵略或违反国际公法、条约、协定或保证之战争，以及为达到上述目的而参与共同计划或阴谋的罪行。?瑐瑡所以按照《宪章》的这个规定，凡是以上述任何一种方式参与战争的就犯有“反和平罪”，就要承担个人刑事责任。
　　谈到东京审判，人们往往会提到“甲级战犯”。这种战犯其实就是指被控犯有“反和平罪”的人。由于罪行的严重性，反和平罪被国际军事法庭作为“甲”项，即第一项被规定在法庭管辖权里; “乙”项和“丙”项分别是指战争罪行和反人道罪行。所以反和平罪是二战后成立的国际军事法庭审理案子中最重要的一项罪行。
　　在东京法庭受审的东条英机等28 名被告，基本上都被指控犯有反和平罪。由于他们在本国战争期间享有很高的地位和权力，国际法庭认为他们在日本制定和实施侵略方面负有不可推卸的责任。从法庭审理情况看，被告对法庭有权审判战争罪未提出异议，认为法庭对该罪行具有管辖权。反人道罪是一个新罪名，是根据德国和日本法西斯所犯暴行的特点新确立的罪行，那时还没有什么规定，但尽管如此，被告对此也没提什么异议。然而在反和平罪( 侵略罪) 方面，被告则始终在进行抗辩?瑐瑢。
　　东京审判的起诉书共含有55 个罪状，起诉书详细列举了犯罪的具体日期、地点及事实的详情。55 个罪状中，前36 个都是控告被告( 高级日本部长和将领) 犯有“策划，准备，发动，或进行侵略战争( 的罪行) ，违反了国际法及神圣条约承诺、义务和保证。”
　　“违反了国际法及神圣条约承诺、义务和保证”一语，表示控方在审判中有出示证据、予以证明的义务。为了证明已构成“违反”，东京法庭就详细列举了日本在1928 年前即进行侵略之前在国际法上的责任和义务。这些责任和义务主要产生于以下国际公约和国际事件，即: