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　　【摘要】公司法资本制度改革引发了对现行抽逃出资规则的普遍质疑，也进一步强化了以"侵占公司财产"取代"抽逃出资"概念并追究抽逃出资股东侵权责任的改革动议。然而，从公司财务结构看，股东抽逃出资包括侵占公司财产与增加公司负债两条路径;诉诸于侵权法更忽略了禁止股东抽逃出资是公司法最古老的理念以及资本维持原则的核心要义。由于我国《公司法》缺乏股东一公司间资本性交易的规则框架，导致最高法院抽逃出资司法解释的不周延;它与《公司法》下分配规则的疏漏交织在一起,共同造就了实践中抽逃出资问题的困境。摆脱困境不在于抛弃抽逃出资概念或诉诸侵权法，而应重构抽逃出资规则的公司法基础。
　　【关键词】抽逃出资；资本维持原则；公司法资本制度改革；侵权责任
　　问题、背景与研究进路
　　抽逃出资是我国经济生活中常见但极富争议的现象:在法律人眼中，抽逃出资被称为"隐蔽、复杂、专业性较强的违法行为"；在商人、特别是一些民营企业家看来,抽逃出资犹如一种"口袋罪"是政府对企业秋后算账的工具。①2013年底的公司法资本制度改革在颠覆了传统法定资本制的同时，也再次引发学界对公司法抽逃出资规则的普遍质疑。不少人认为，对于大多数实行认缴登记制的公司而言，取消法定最低资本额后,抽逃出资问题自然消失了，因为股东没必要再去抽逃那也许微不足道的出资。②在这种看似顺理成章的逻辑下《刑法》废除了抽逃出资等资本犯罪对认缴登记制公司的适用，③学者进_步建议将"抽逃出资罪"更名为"抽逃公司财产罪"。④类似地，公司法领域近年来一直有将抽逃出资视为侵权行为的主张，⑤如今这种观点俨然已成为主流，甚至有学者呼吁用"侵占公司财产"概念替代"抽逃出资"概念，强调非此不足以切割股东出资与公司独立财产之间的关联，也无法''真正确立公司法人的独立地位"。⑥
　　然而，上述以"侵占财产"或"侵权"替代抽逃出资概念的主张与现实中的两个事实明显相悖:第稍微了解公司资产负债表结构的人都知道"资本"与"资产"往往是资合公司的_体两面，在大多数情形下,股东抽逃出资也就同时意味着股东非法地从公司取得财产，二者是共生的关系，而非替代的关系。若进一步较真"侵占公司财产"仅仅代表了抽逃出资的一条主要路径，另一条路径是增加公司负债，因此'抽逃出资"在行为样态上比"侵占公司财产"更宽泛，根本无法由后者来替代。第二，也是更关键的，禁止股东抽逃出资是各国公司法最古老的规则，是"资本维持原则"的最本原的含义，它通常以"禁止公司向股东返还资本"的规则来表达，迄今依然存活于大陆法系以及绝大多数英美法系国家的公司法中，未见哪个国家把抽逃出资问题从公司法剥离出来，交由侵权法来处理。这与公司法是否强调资本管制之间并无必然联系。即使是被公认为自治色彩最浓厚的美国特拉华州公司法，也没有否认或者废除股东不得抽回出资这_基本规则。我国2013年底的公司法资本制度改革基于鼓励创业、激发经济活力的目的而放松了对公司设立环节的出资管制，并未否定公司设立后的资本维持原则,何以就需要用"侵占公司财产"概念来取代"抽逃出资"概念？
　　当然，即使忽略改革激发的概念创新，我们仍然无法回避抽逃出资问题长期以来在实践中引发的争议与困惑。它并不限于典型的股东直接抽逃出资现象，还包括公司与股东间借贷交易的合法性以及股东贷款是否应作为劣后债权的争议,甚至波及以''海富案"为代表的股东一公司间对赌协议等创新性交易。这并非我国公司法独有的苦恼，域外各国也普遍存在资本维持原则在实际运作中的边界究竟划在哪里的问题，其背后则是公司法应如何构造股东一公司间资本性交易的规则体系，并在其中有效地平衡公司自治、股东合理回报与债权人保护之间的冲突。这是公司法中最古老但历久弥新的主题。资合公司的基础是股东的出资，它一方面构成了公司独立运作的财产基础，另一方面也昭告了股东对公司拥有的股权。股东有从公司获得投资回报的正当权利，其作为市场主体也可能与公司发生正常的商事交易；此外，公司也不时有调整资本结构的需求。凡此种种，都可能导致公司向股东间的财产转移与法律所禁止的"抽回出资"之间的边界模糊不清。
　　在域外公司法自然演进过程中，_些国家逐渐走向了以"隐性返还资本"或''变相分配"规则来处理抽逃出资问题的路径，并顺应公司自身以及公司与股东间正常交易的需求发展出资本维持原则的诸多例外，由此形成了_个以资本维持原则为基础,规范股东一公司间资本性交易的庞杂且变动不居的规则体系。⑦相形之下，我国《公司法》只有短短的二十余年，尚未建立类似《德国股份法》第三章的规范公司与股东间关系的完整的法律框架。不仅如此,改革开放释放出的民众经商热情与''资本信用"神话导致虚假出资、抽逃出资等现象在现实生活中普遍存在，而转型体制下"国有一民营"之间的紧张关系又使得资本违法现象人为地复杂化，成为一些地方选择性执法的借口，甚至被用来作为清算民营企业''原罪"的工具。这些因素都在很大程度上干扰甚至阻碍了学界对抽逃出资问题进行规范的、公司法教义学意义上的分析。2011年,最高人民法院发布的《公司法司法解释三》（以下简称《司法解释三》）第12条首次对抽逃出资的典型样态进行了描述，从传统的出资环节扩张到分配、交易等环节，_个建立在''资本维持原则"基础上的抽逃出资分析框架呼之欲出。⑧然而,2013年底的改革大刀阔斧地放松了公司设立环节的资本管制，颠覆了人们对公司资本制度的传统理解，导致《司法解释三》第12条在一些学者眼中已经丧失了公司法的支撑，只能寻求侵权法作为依托。在此背景下，就更有必要从源头厘清"抽逃出资"争议,探究在这个资本维持原则最本原的问题上公司法之内在逻辑,⑨并从商业实践的视角观察"抽逃出资"的表现形式及其与近似交易之间的边界。这样，也有助于澄清资本刑法问题上的认知误区；毕竟，在刑法与公司法的关系中，刑法的最后性（ultimaratio)和附属性（subsidiarity)表露无遗。*
　　―、何谓抽逃出资--公司VS股东的两种视角
　　或许是因为"股东抽逃出资"的含义一目了然、无须再费笔墨定义的缘故，我国《公司法》、《刑法》都仅仅表述了抽逃出资这_后果，并未对抽逃出资的概念及其行为模式进行界定=《公司法》甚至连"抽逃出资"的概念都未能前后保持一致:对于有限责任公司，有1993年《公司法》的"抽回出资"以及2005年、2014年《公司法》的"抽逃出资"；对于股份有限公司《公司法》一直表述为"抽回股本"。迄今为止，唯一具体描述了抽逃出资表现形式的规范性法律文件是《司法解释三》），但它也只是总结了实践中抽逃出资的几种主要类型，不仅未界定抽逃出资的本质含义，而且还因对"抽逃出资"的认定延伸到公司成立后的交易及分配等环节而进一步引发了''抽逃出资"还是''变相分配"的新困惑。
　　目前，对抽逃出资概念的批评主要指"抽逃出资"是一个不严谨、甚至可以说是错误的术语。批评者并未纠结于法律文本对"抽逃"与''抽回"或者''出资"与"股本"字眼的选择,而是聚焦于抽逃行为的客体一"出资"。他们认为，股东出资设立公司后，其出资义务履行完毕，就不再存在''出资"这样_种财产形态，股东缴付的''出资"已经转变为公司的财产。不论股东采取何种手段将公司的财产转化为自己的财产,均非"抽逃出资"一词所能准确表达。因此'抽逃出资"充其量是对股东侵犯公司独立财产的行为的一个''形象描述"，瑏继续使用"抽逃出资"概念甚至会令公司法理论陷入''困惑和悖论的误区"。
　　然而，一个无法否认的事实是"出资'、"资本'、"股本'、"公司财产"等术语皆非公司法所创设的概念，而是首先在商业实践中产生并成型的。瑣其使用是否以公司成立为界限而加以区分，特别是''出资"一词是否仅限于公司成立前的股东出资环节，完全是商人的使用习惯问题，非法律所能强制，只要不造成误导即可。实践中，虽然抽逃出资领域的工商执法或刑事追责屡遭批评，但鲜见批评者称问题源自''出资"概念的误用。另-方面，域外立法例中也不乏所谓不严谨的表述或者''出资"与"股本'、"财产"并用的情形。前者如我国台湾地区《公司法》第111条：（有限责任公司）股东非得其他全体股东过半数之同意,不得以其出资之全部或一部，转让于他人"。后者如《德国股份法》第57条第（1)款之股份公司"不得向股东返还出资"；同时，《德国有限责任公司法》第31条第（1)款规定："维持公司股本所必要的财产，不得支付给股东"。从历史上看，早期的公司法判例通常也不区分"股：'、"出资"或"财产"，如美国最早确立资本管制的经典案例WoodvDummer就将银行未经清算而解散并向股东分配财产称为"抽回股本"(withdrawthecapitalstock)。?可见，只要不影响法律意图的传递，禁止向股东返还"出资"与禁止向股东支付''与股本相当的财产"两种表述方式都可以存在，既不会基于公司已成立就禁用"出资"二字，也不会因为"出资"术语的继续使用就必然导致公司法陷入困惑或者悖论的误区。
　　当然，比较法视角的观察，特别是上引德国公司法的条款，的确指示了我国公司法与域外公司法在表述方式上存在的差异。我国法律侧重于对股东提出要求，禁止股东"抽逃出资"或者"抽回股本"；相反，域外公司法多是对公司直接提出要求，如禁止公司向股东"返还出资"或者"返还与股本相当的财产"。考虑到公司法的规范对象主要是公司的行为,域外公司法的表述方式似乎更合理一些;但两种表述方式只是角度上的不同，规则内容并不存在本质差异。公司是股东出资设立的商事主体，股东与公司构成了法律形式上各自独立、经济实质上联系密切的两极。资本维持，或者其反面一抽逃出资，就是在"股东vs公司"这一对立统一关系中发生的。尤其是在人合色彩较强的有限责任公司中,股东往往同时兼有公司董事或经理的身份。因此，不论是直接对股东提出要求，还是直接对公司提出要求，中、外公司法所传达的讯息是完全一致的，那就是"股东投入到公司的出资构成公司法人的资本额，非经清算不得撤回"，也即公司必须"资本维持"。
　　由此来看，'抽逃出资词的含义的确就像其字面意思一样直白，它指在公司成立后，股东违反资本维持原则的要求，直接地或间接地将自己对公司的出资（或资本、股本）又取回来；或者,从公司的角度来表述，指公司违反资本维持原则向股东返还出资。域外大多数国家的公司法对"抽逃出资"的描述是站在公司角度进行的，且用语比较中性，直接称为"返还资本"（returnofcapital)，但其禁止向股东返还资本的立场与我国禁止股东抽逃出资并无不同。在笔者检索的域外立法例中，也未发现兀然跳跃到"禁止股东侵占公司财产"语境的情形。可以说，我国公司法下的"股东抽逃出资"不过是域外公司法下"公司向股东返还出资（或资本）"的另一种表述方式。
　　此外，由于长期以来人们在观念上存在着''资本vs利润"的两分丨法"不得返还资本"与''只能分配利润"似乎是同一货币的两面。体现为公司法条文中，则是域外公司法常见的、从17世纪公司特许状中延续下来的一个标准句式一"公司只能从利润中分派股息，不得削弱资本"。从这个角度看，公司违法对股东返还资本似乎又可以称为"违法分配"或"变相分配"。*不过，正如后文的分析所显示的，严格来说"资本返还"与"变相分配"是两个密切联系但各自独立的范畴，二者都属于资本维持原则的内容。域外公司法实际上是以"禁止变相分配"规则来补充、强化而非替代"禁止返还资本"规则。瑨鉴于此,本文仅将域外法下的"禁止向股东返还资本"视为与我国公司法下''禁止抽逃出资"对应的规则。
　　综上所述，在不同的语境下，公司法可以禁止''抽逃出资"，也可以禁止"返还资本'、"返还出资"或者禁止"返还与股本相当的财产"，它们体现的都是''资本维持"原则最原始的含义。下文不再区分"抽逃出资"与"返还资本"等_干词汇，而是基于我国公司法的习惯统称为"抽逃出资"。
　　二、公司法为什么禁止股东抽逃出资
　　乍看起来，公司法禁止股东"抽逃出资"的理由同样直白了然，不言而喻。公司法教科书通常都指出，资本维持原则作为英美法系、大陆法系国家公司法共有的理念，一则为保护债权人利益之目的，二则也减轻了源自股东的过度分配的压力，维系了公司正常经营业务的开展。禁止股东抽逃出资或者禁止股东退股则被列举为公司法资本维持原则最直接的应用范例。?然而，这种简单的说理在当下却不再被人们接受。传统公司法理论自上个世纪80年代起遭遇了法经济学、特别是合同理论的强烈冲击，公司法资本制度更是经历了美国式废除"法定资本"概念的剧变以及全球化的资本制度改革浪潮的洗礼。瑠在我国,2013年底的公司资本制度改革也取消了法定最低资本额，实行认缴登记制。实践中，元公司屡见不鲜，似乎完全消解了资本维持原则的意义。在如此微乎其微的注册资本面前，禁止股东抽逃出资规则还有什么价值？
　　对此的_个简单回应是，对公司法资本制度改革的解读不能以偏概全。取消"最低资本额"要求，甚至个别国家公司法抛弃了"法定资本"概念，都只是公司法自身的规制方式顺应商业实践发展而进行的调整，并不意味着商业实践中''资本"对于公司不再重要。瑡实际上"资本"作为资合公司的财产基础以及最直观的信用指标（虽然只是一个简易甚至简陋的指标）的功能并未改变。一些例证是，美国《修订示范公司法》废除"法定资本"概念已经30多年,但上市公司的雄厚资本基础丝毫没有受到影响；在最先取消''法定资本"概念的美国加利福尼亚州，公司法转而采用更严格的财务指标来约束公司的分配行为，类似于适用20%的资本充足率标准。瑢在我国，借着新《公司法》下认缴登记制的便利，也有不少小创业者把自己的公司注册为上亿元资本,它其实也反映了商业实践仍然看重公司资本这个指标。因此,关键是要把如下两个问题清晰地区分开来：_是《公司法》为便利创业而放松资本管制，特别是缓和公司设立时的出资要求，二是公司本身对资本的需求以及与此对应的股东出资义务，不能把二者混为一谈。就公司法学理而言，近年来美国学者依循法经济学的路径又重新''发现"了公司法作为商事组织法的独特功能，那就是切割股东与公司间的财产关系，确认公司的独立法人地位。?其中，以禁止股东抽逃出资为核心的资本维持原则，正是公司法之独特功能的最佳诠释。用当下最新潮的学术概念来表达，资本维持原则（特别是禁止股东抽回出资规则）作为公司法人独立地位的内在要求，有两个重要价值:_是资产分割（assetspartition),即公司的资产仅能用于偿付公司债务，而不能被股东抽回用于偿付股东自身的债务二是资本锁定（lockingincapital),由于股东无法抽回出资,现代公司就可以积聚大量的长期资金，这便利了工业革命以及工业化大生产的进行，并发展出组织特有的价值或商誉（称*为组织资本）。*由此，禁止股东抽逃出资这个最古老的公司法理念仿佛凤凰涅槃，重新焕发了生机。