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　　三、律师在侦查阶段调查取证存在的主要问题

　　（一）立法规定的局限性

　　首先，法律赋予律师侦查阶段的调查取证权，但法律规定仍然还有不准确的地方：修改后的刑诉法第41条，“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”如果按照41条的前面规定来看，辩护律师在侦查阶段当然可以搜集证据，但结合后面的规定“也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。”而未提及向公安机关申请，这又似乎只限于审查起诉阶段和审判阶段。如何解释以上这些模棱两可、存在矛盾的规定，实属必要。其次，法律条文对律师调查取证只作了高度的概括，对于具体如何操作却只字未提。最后，由于侦查阶段的特殊性，在侦查阶段赋予律师调查取证权并不意味着其享有的权利与后继阶段尤其是审判阶段就完全相同。应该在司法解释中予以明确，一方面律师在侦查阶段有主动收集证据的权利，另一方面此权利应该是有限的，而不是任意的，应该与审查起诉、审判阶段有所不同。

　　（二）实践操作中存在的障碍

　　1.侦查机关行使侦查权与律师行使调查取证权存在冲突

　　侦查阶段属于犯罪证据收集的最佳时期，在此期间受委托律师与侦查机关从零出发共同介入案件并采取调查取证工作，受委托律师进行调查取证的目的是为当事人进行有利辩护，与当事人同为辩方，在调查取证的实施过程中占有利地位，因此可以预见有能力的律师能够提前一步收集和整理相关的证据，对于很多唯一性的证据，如果被律师首先取得，意味着侦查机关将失去这一证据，而基于律师的保密义务，受委托律师并没有将证据提供给侦查机关的义务和必要，根据以上所述，一旦侦查期间控辩双方的调查取证权发生冲突，很大程度上将阻碍侦查工作的顺利进行，严重者会出现真正犯罪人逍遥法外的情况，不利于司法公正。

　　2.律师伪证罪的设立不利于律师充分行使调查取证权

　　侦查阶段控方以己方所掌握的物证及人证为准，一旦受委托律师介入案件后所取得的证据与之相背，控方会认为原因在于律师的行为，符合律师辩护人伪造证据、妨害作证罪，而追究律师的刑事责任。这样的情况迫使受委托律师出于自身安全和害怕犯罪嫌疑人受到报复性处理等方面的考虑不敢去行使调查取证权，导致这项权利形同虚设，难以发挥其重要作用。

　　3.律师申请调查取证时，司法机关不配合

　　实践表明，申请官方追诉机关调取证据的效果不理想。有问卷调查反映的实际看，追诉机关对于律师申请调查取证，答复说没有必要的占22%；不予答复的占35%；口头敷衍，实际不调查的占41%；积极调查的只占了2%。律师的申请取证权如要得到落实，必须赋予律师取证申请以法律效力，给予律师必要的权利救济，否则此权利形同虚设。

　　4.律师调查取证很难取得被调查对象的同意

　　律师的调查取证权具有民间调查的性质，不具有强制性，有关单位和个人并无向律师提供证据和作证的义务，所以实践中往往遭到拒绝。有问卷调查实际的反映看，当律师调查被害人时，警检人员同意，但被害人不同意占17%；警检人员和被害人都同意，但警检人员在场占30%；警检人员不同意占10%；被害人接受调查，不说有利于委托人的话占43%。

　　四、侦查阶段律师调查取证制度的改革和完善

　　（一）申请调查取证制度的完善

　　由于律师调查取证属于民间性质，没有强制性，当律师取证遭到被调查者拒绝时，律师应充分运用申请调查取证，由有关机关调取证据。法律应严格规定申请调查取证制度：

　　首先，对律师申请的审查批准期间、实施调查取证的期间、复查期间以及审查结果的形式和内容作出规定。

　　其次，要加强对律师权利的救济。如果经过审查司法机关确定律师的调查取证符合法定条件，必须第一时间予以批准，同时在最短的时间内完成证据的收集、保全，或者通知证人出庭作证。

　　第三，明确侵犯律师调查取证权应承担的法律后果。