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　　三、电子证据的收集与公民隐私权保障冲突的解决路径

　　（一）完善电子证据收集的法律规制

　　电子证据作为集技术性与法律性于一身的一种新的证据形式，在取证的过程中到底是要接受技术的规制还是法律的规制，技术规制解决的是电子取证的技术标准化问题，法律规制解决的是电子取证的合法化问题，两者属于不同的科学领域，有着鲜明的界限。

　　有关技术规制的问题，1999年10月电子证据科学小组在伦敦举办的国际高科技犯罪和取证会议上指出，为使电子证据能够以一种安全的方式进行收集、保存、检查和传输，以确保其准确性和可靠性，法律部门和取证机构必须建立一个有效的质量体系并需编制一份标准化操作规程（StandardOperatingProcedures，SOP）。所有进行获取和检查电子证据的机构必须提供一份SOP文件，所有该机构的政策和操作规程都必须在SOP文件中明确写出，并获得权威管理机构的认可。[3]技术规制属于自学科学领域，国外标准化的操作规程我国都可以加以借鉴利用。

　　与之相反，法律规制则属于社会科学领域，必须与一个国家的法律传统相适应。举例来说，比如在刑事案件的侦查过程中，我国只有侦查机关才享有侦查权，因此取证的主体自然也只能是侦查人员及其所聘请的专家辅助人员，而美国则不同，不管是侦查人员还是被告及其辩护律师都享有侦查权，因此都享有侦查权。还比如搜查的批准机关，中国是享有侦查权的机关，而美国则是必须由法官批准。因此具体到电子取证不同国家的法律肯定会做出不同的规定，比如是否需要申请专门的搜查令、如何审批搜查令会因国而异。

　　自然科学与社会科学虽属于不同的科学领域，两者有着明确的分界线，但社会发展的实践表明，社会科学的发展离不开自然科学的支持，自然科学的进步同样也离不开社会科学的指导。具体到立法领域，技术标准经过法律的认可就可转为法律标准，既然技术标准各国之间可以相互的借鉴与吸收，因此由技术规制转化而来的法律规制理当也应具有全球色彩。

　　（二）完善电子取证的监督机制

　　1、检查监督

　　西方国家针对搜查、扣押等强制措施，立法上都有严格的程序限制，一般都是采取令状主义。例如在英国，警察对犯罪嫌疑人进行搜查要得到治安法官的批准后签发搜查证；在美国，搜索、扣押、逮捕只有在法官签发令状之后警察才能为之。而我国侦查机关在执行搜查、扣押任务时，虽然也需要有搜查证或逮捕证，但审批权却是有侦查机关自己掌握，很可能造成"自批自侦"的局面，对侦查权的制约很容易流于形式，造成公权侵犯私权的现象。

　　囿于我国的司法现状，像西方国家那样把侦查措施的审批权交于法院是不可能的，根据我国宪法和法律的规定检查机关是我国的法律监督机关，理应有权对侦查活动进行监督，但事实上检察机关对侦查活动的监督却是相当乏力。在侦查实践中，检察机关对案件的监督都是事后监督，因为检察机关一般并不直接介入案件的侦查，对侦查机关的立案及侦查活动并不了解，大多是在案件移送审查起诉阶段发现问题然后再进行监督，这就使得检察机关的监督力度大打折扣。加之检察机关对违法取证的案件大多采取退回补充侦查的办法，并没有行之有效的处罚措施，因此，侦查机关对检察机关的监督并不买账，多半应付了事。

　　搜查、扣押等措施直接侵犯公民的隐私权和财产权等权利，对其适用要加强检察机关的监督，笔者认为应当从一下两个方面着手，完善电子取证中的检查监督。其一，基于当前的审批模式为内部审批，侦查机关在动用搜查、扣押手段进行电子取证过程中应当有检察机关人员在场进行监督。其二，改变当前的审批模式，把审批的权限交由检察机关。

　　2、内部监督

　　侦查机关是案件侦查的主体，是案件的实际承办人，从世界各国的立法实践来看，建立完善的内部规章和制度，加强侦查机关的自我约束是保障公民隐私权的重要途径。西方警察机构，根据法律的规定和授权，制定、颁布了许多内部办案的守则、指南等指导性规定，用以约束侦查人员的裁量权，这些经验都是值得我们学习借鉴的。但是，值得注意的是侦查机关在制定内部规章、实施细则时，必须严格遵守上位法的规定，不能超越上位法而进行自我授权、自我扩权。[4]

　　（三）公民隐私权破坏的救济机制

　　英国有句俗语是"无救济即无权利"，而且越重要的权利就越应当采取更加严厉的救济措施。在电子证据的收集过程中，不管法律对侦查机关作出如何消极的规定，也不管法律赋予公民多少对抗的权利，侦查机关违反法律或技术规范收集电子证据侵犯公民隐私权的现象仍难以完全避免。针对这一问题西方国家采取了不同的解决办法，美国更多的是采取实体上权利的规定保障被侵犯人权利的救济，而英国则更加注重救济程序上的研究。美国将犯罪嫌疑人所享有的许多权利上升为宪法权利，相应的权利救济也就上升到宪法救济的高度。英国为了防止截获通讯的权力被滥用及当该权力被滥用时能给受害人以赔偿，通讯截获法设立了两个监督截获通讯的机关，一个是裁决委员会，另一个是专员。裁决委员会是新设机构，其职责是处理其通讯被截获的个人提出的申请；在截获违法时，委员会可以向申请人说明截获违法，并可以向首相提出调查报告。委员会认为必要时，可以撤销关于截获的令状，禁止复制通过截获所得到的资料，还可以向内政大臣提出赔偿申请人的损害。委员会的处理是最终结论，即使对其处理不服也不得向法院起诉。[5]