论文投稿_医学论文投稿_核心期刊,职称论文投稿发表_论文部落

　　第四，改革的系统性、整体性、全面性对民法典的内容和体系提出了更高的要求。
　　全面深化改革涉及到政治、经济、文化、社会、生态等方方面面，改革力度之大、范围之广、层次之深，前所未有。这就必然要求民法典编纂应当立足中国国情，体现中国特色，反映全面深化改革的要求及其带来的社会变化。为此，我们的民法典必须反映科技高速发展的时代和互联网时代的特点、反映信息社会和大数据时代的特点、反映高科技时代和知识经济时代的特点、反映资源环境逐渐恶化的时代挑战、反映风险社会的特点。
　　例如，在网络环境中，侵权损害具有易发性的特点，网络无边界性以及受众的无限性，使得侵权言论一旦发表就可以瞬间实现全球范围的传播。因此，应当更多地适用停止侵害等责任方式，并应当对网络环境下的人格权保护做出特殊的规定。再如，由于数字化以及数据库的发展，使得信息的搜集、加工、处理变得非常容易，信息的市场价值也愈发受到重视，对于信息财产权和隐私权的保护需求也日益增强。
　　三、必须处理好改革与民法典编纂的关系
　　我国台湾地区学者苏永钦指出，民法典可以成为“转型工具”。在渐进立法到了一个阶段之后，其边际效用已经不大，特别是因为法律之间的漏洞、矛盾，社会付出的成本反而会增加，因此，在此时期颁布民法典，可能更能加速体制的转型，促进社会的发展。?瑏瑧在全面深化改革的历史背景下，民法典的编纂必须处理好以下几种关系:
　　( 一) 稳定性与开放性的关系
　　法典求稳，改革求变。改革以推动发展为首要目标，改革必然要求变化，而法典则要求保持相对稳定性，因此，在全面深化改革的历史背景下，民法典编纂应当处理好稳定性与开放性之间的关系。这要求我们首先应当妥当平衡抽象性和具体性之间的关系。
　　民法典应当保持一定的抽象性，给未来的发展预留空间，以更好地适应未来社会的发展与变化。若一部法典事无巨细地作具体列举式的规定，法律漏洞和法律过时就是不可避免的。例如，《普鲁士一般邦法典》对各个事项规定得较为具体?瑏瑨，但随着社会的变迁，其规范漏洞也越来越多，无法适应社会发展。民法典规定的抽象性有助于保持法典的稳定性，适度的抽象能够保持该法典适应社会新发展的需要; 同时，立法者应当秉持一种谦抑的态度，尽可能在法典中预留未来发展的空间。由于我国社会正处于转型期，各种新情况、新问题不断出现，法典无法事无巨细地规定一切，这必然会在社会的演进中频繁更改，由此损害其稳定性，从而削弱其生命力，特别是当社会处于变动不居的转型期时，过于具体更易使法典滞后于社会。?瑏瑩民法典编纂过程中可以充分利用各种立法技术实现法典稳定性和开放性之间的平衡。如妥善处理列举规定和一般条款之间的关系，将具体列举的方式与设置必要一般条款的方式结合起来，通过诚实信用、公序良俗等一般条款在一定限度内赋予法官自由裁量权，既有助于实现个案正义，也可使民法典适应社会的变迁; 同时，需要法官综合运用法律解释、类推等法律技术解释和适用法律; 此外，民法总则的设置也为法律解释、适用法律规则填补法律漏洞创造了条件。对于那些尚无成熟规律和经验可循的问题，立法不能脱离改革进程的实际情况，对于前景不明晰的改革事项，应当保持谦抑态度，不能强行作出刚性规定或作出过多限定，从而为将来的改革预留空间。在此方面，《物权法》提供了成功的经验。比如在宅基地使用权的规范中，由于宅基地流转改革未定，该法在这方面规定的条文也就比较抽象，且援引了其他法律，这就能为未来的改革预留空间。
　　民法典的编纂也应当具有一定的前瞻性，从而能够发挥民法典引领改革的作用，为改革过程中可能出现的问题提供解决方案，为将来可能施行的改革提供法律依据，以确保将来的改革能够于法有据。若立法没有前瞻性，滞后于改革，则改革必须于法有据也就成为空谈。为此，民法典编纂必须立足于实际，不能过于超前，也不能盲目立法，应当准确把握好立法前瞻性的度。对于一些目前难以规范的问题，如小产权房的问题，立法者应当保持沉默。而对于目前已经成熟的经验，则应当在法律上予以确定。民法典中富有前瞻性的规定，可以发挥制度创造功能，促进制度的完善，这也是民法典重要的创造性和预见性功能。
　　( 二) 自治与管制之间的关系
　　民法典的编纂应当推动改革，为改革提供指引。为此，民法典必须确定自治的基本规则，从而发挥自主创造性; 但单纯的自治可能会带来秩序的混乱，且由于市场失灵现象的存在，国家不能够完全僵硬地秉守“最小国家”的观念，而要审慎地进行必要的管制。在全面深化改革的历史背景下，民法典在处理自治和管制的关系时应当坚持的基本前提是，在无充分且正当的管制理由时，必须维护自治，由此限制权力对自治的过分干涉。简政放权是深化改革的关键，虽然简政放权是公法上的任务，但民法也应当通过制度设计，配合这一目标的实现。例如，负面清单必须与权力清单相结合。负面清单针对的是政府对社会事务的管制，采取的是“法无禁止即自由”的原则; 权力清单针对的是政府自己的权力行使，采取的是“法无授权即禁止”的原则。权力清单的制定必须充分考虑市场主体所应当享有的私权和私法自治。
　　此外，即便是需要国家管制的领域，相关的管制规范也应当尽量具体和清晰，以更好地维持自治和管制之间的平衡。比如，依据《土地管理法》第58 条的规定，土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的; 由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权。但问题在于，约定的使用期限届满后，哪些情况可以延期，哪些情况不适合延期，法律并没有做出规定，这就赋予了行政机关过大的自由裁量权。目前，商用土地的使用权最长不超过40 年，现在许多商业用地的使用期限即将届满，但该土地上可能存在较大的不动产投资，在此情形下，土地使用权是否应当完全交由行政机关自由裁量? 是否应当对行政机关的自由裁量权作出一定的限制?
　　通过在民法典中规定土地使用权的批准条件，可以对行政机关审批土地使用权设置一定的限制条件，这也有利于保障个人的投资预期，充分发挥物的使用效率。
　　( 三) 继承与借鉴之间的关系
　　“他山之石，可以攻玉”。在19 世纪法典化时期，一些国家曾经采用法律移植的办法，完全照搬他国的法律制度，一跃跨入法治现代化的行列。例如，日本在明治维新时期，几乎全盘照搬法国、德国的法律制度，成为法治现代化的国家。一些国家在殖民化过程中将其法律制度输入到其殖民地，也在一定程度上推动了法律的国际化。但在今天，时过境迁，完全移植外国的法律制度是不可取的，法治发展的历史经验表明，法治的发展不能脱离本国的法制经验的累积，不能脱离本国的基本国情，而本土的法律也常常最能够被本国人民所接受。因此，在借鉴国外法律制度的过程中，必须注意到法律的本土性特点。
　　当然，随着经济全球化的发展，法律的国际化和全球化又成为一种势不可挡的发展潮流和趋势。这主要表现在，两大法系相互借鉴，相互融合; 欧盟一体化进程的推进也大大加速了欧洲法律制度统一的进程; 一些重要的示范法( 如《国际商事合同通则》) 的发展，也助推了法律的国际化进程; 在一些重要的交易领域，产生了如《联合国国际货物销售合同公约》等一系列国际规则，也加速了相关国内法律制度的国际化。此外，许多国际惯例也逐渐成为国内法的重要渊源。但在这一过程中，各国都在讨论这样一个问题，即是否可以为了适应国际化的趋势而放弃具有本土特色的制度? 德国在债法现代化过程中，就放弃了自罗马法以来具有其本土特色的制度，如传统的履行不能制度、买卖合同中的瑕疵担保制度等。这在德国确实引发了激烈的争论。一些德国学者至今仍然对这些制度的废除深感痛惜。法国现在也正在推进债法的现代化。对许多传统的合同制度是否应当保留的问题，引发了大量争议，例如，法国合同法中的原因制度，这是法国本土性很强的制度，但由于其他国家并没有这一制度，所以，许多学者认为，应当废除这一制度。
　　比较法上的上述发展趋势也给我中民法典的编纂提供了一些启示，即我国在民法典编纂过程中应当兼顾本土化与国际化。一方面，要通过本土化实现我们法律文化的传承，使我们的法治真正植根于我们的土壤，解决法治建设“接地气”的问题。鲁迅说:
　　“有地方色彩的，倒容易成为世界的。”?瑐瑠越是民族的，越是世界的。美国学者克鲁克洪曾指出: “法律是民族的历史、文化、社会价值观念和一般意识与认识的集中体现，没有两个国家的法律是确切相同的，法律是文化表现的一种形式，而且如果不经过‘本土化’
　　的过程，一种文化是不可能轻易地移植到另一种文化里面的。”?瑐瑡对法律而言也是如此，一些具有本土化的法律制度也可能逐渐成为世界性的或具有世界影响的法律制度。例如，在《物权法》制定过程中，首先要解决的是如何将公有制与市场经济结合起来，构建具有中国特色的法律制度，这是人类历史上从未有过的实践。更具体地说，其涉及土地所有权与土地使用权的关系。这就需要从本土出发构建相关的法律制度，从维护公有制这一基本经济制度出发，土地所有权不能够转让，但从市场经济出发，则必须使土地这一最基本的资源进入市场，实现资源的优化配置。中国的物权法构建了建设用地使用权制度，保持了在土地所有权不移转的情形下使土地使用权实现流转，这就是我们的本土特色。另一方面，适应经济全球化发展和法治现代化的需要，我们也应当积极借鉴国际上先进的法治经验，为我所用。例如，在我国合同法的制定过程中，就广泛借鉴了英美法和大陆法的合同法制经验，经过多年实践的检验，合同法对我国经济发展起到了重要的推动作用。另外，必须注意的是，他国法律制度的复杂性及其与自身社会、文化的密切关联性，因此，我们很难在短时间内了解其全貌。这要求我们在参考借鉴国际经验时，应周全研究和细致比较，避免“偏听偏信”而导致“水土不服”。
　　( 四) 守成与创新之间的关系
　　无论中外，都在历史上创造出过优秀的法律文化，制定民法典肯定要借鉴这些既有的成果，体现后发优势。但民法典的编纂也必须适应时代进步和社会发展的需要，守成绝不意味着要完全照搬其他国家或地区的经验。古人语: “明者因时而变，知者随世而制。”?瑐瑢一百多年前德国潘德克顿学派所制定的《德国民法典》是符合当时德国社会经济需要的，但它并不完全符合当前我国社会经济的需要。完全照搬他国模式无法实现我国民法典体系的科学性和合理性。有学者主张，我国民法典在体系上也应当采用《德国民法典》的立法体系，但《德国民法典》毕竟是百年前的产物，一百多年来整个世界的社会、政治、经济、文化发生了巨大的变化，科技日新月异，民法的体系与内容理所当然应当随着时代的变化而变化。例如，关于人格权是否应当独立成编的问题，如何有机地将人格权制度溶入民法典是新时代赋予中国民法学者的机遇。如果仅以《德国民法典》没有规定独立的人格权制度为由，而置现实需要于不顾，将人格权制度在民法典中用民事主体制度或侵权法的几个条款轻描淡写一笔略过，这无异于削足适履，甚至是放弃了时代赋予当代中国民法学者的神圣职责!
　　我国处于并将长期处于社会主义初级阶段，实行改革开放，发展社会主义市场经济，立法特别是民商事立法，必须遵循市场经济的客观规律，协调和平衡各方面、各阶层的利益。所以在立法体系的设计上，我们一定要从中国的实际出发，构建具有中国特色的民法典体系。从立法的科学性、针对性和实效性考虑，并在此基础上制定出一部符合中国国情、反映时代需要的民法典，这样才能使民法典发挥出在社会生活中的巨大作用，并为世界法学的发展作出我们应有的贡献! 因此，在总结我国民事立法、司法经验和借鉴国外民事立法经验的基础上，我国的民法典在体系结构上必须有所创新，有所发展。对于一个国家来说，真正好的法典，必须建立在对本国已有法律和国情的深入研究之上，包括对社会习惯、法院判例的大量搜集和整理。只有这样，制定出来的法典才能被本国人民所接受。