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　　关于西方的体制，特别值得注意的是，以财产所有人行使法定财产权的方式，落实历史文化遗产保护权责。当文化遗产（古建筑等）的所有权人是国家机关时，落实私权就是在行使公权；当所有人是公民个人时，个人依法保护私有财产权的权责模式也成为文化遗产保护的重要辅助模式。关于这两者，中国是非常陌生的。关于前者，中国惯于官府高高在上发号施令、处罚非违的权责模式，不太理解政府机关作为所有权人行使私权的保护模式。关于后者，我们的名城保护惯于把历史建筑的原来所有人排斥在外，特别是在历史文化名镇名村保护时惯于以赎买赶走原居民的做法，当然与国外的私权保护模式更加背道而驰。其实，当所有权人以土地房屋私有权之私权对抗国家保护历史文化名城的公权时，这就使历史文化名城保护成为一个业主群体与官方协商实现自己的财产用益权和使用效益最大化的问题，这也许是最有实际生活基础的保护模式。也就是说，财产所有人对财产权益的维护，比如确认财产权、保护财产完整、制止不法侵害、排除权利干扰、索取损害赔偿、责成恢复原状等等私权行使模式，就是国家文化遗产保护的实质内容和实际方式，不管是公权力机关履行保护责任的模式还是公民个人保护私有财产权的模式，都可以实现文化遗产保护责任。

　　2.关于保护权责范围。承担保护权责的政府机关，具体有哪些权力和责任？按照国务院《历史文化名城名镇名村保护条例》，中央建设主管部门及文物主管部门、地方人大及其常委会和地方人民政府，以及地方政府建设主管部门和文物主管部门，大致享有以下权力：第一是“历史文化名城”申报权；第二是“历史文化名城”审批权；第三是“历史文化名城”保护规划方案制定权；第四是“历史文化名城”保护监督权（制定公布濒危名单，责成补救）；第五是“保护范围内”建设项目、保护方案、改变园林水系状态审批权；第六是“保护项目”修缮利用改变用途审批权；第七是“保护范围”内影视摄制及大型群众活动审批权；第八是“保护项目”消防方案制定和实施监督权。

　　这些规定，都是国家机关的“权力”规定，与之相应的“责任”规定很少。也就是说，这些制定权、审批权、监督权、执行权如果没有得到适当的履行（渎职，包括怠责和越权），应该受到什么样的追究或处罚？应该承担什么样的法律责任？追究责任的具体程序如何？关于这些，在法律上很少有规定。这些规定的缺乏，实际上纵容了相关国家机关的渎职怠责。最关键在于，即使法条上偶有关于渎职责任追究的规定，但由于历史文化名城保护案一般没有具体受害人，于是相关机关的渎职行为就几乎没有可能被提起民事诉讼、行政复议、行政诉讼，故这种规定实际上是难以实施的。因为难以实施，所以就等于没有实质性责任规定。

　　（四）关于名城破坏事件的认定及纠劾

　　历史文化名城保护相关法规必须就“破坏事件”的认定及纠劾作出明确具体的程序规定或操作规定。但国务院《历史文化名城名镇名村保护条例》（以下简称《条例》）只有“处理方式”（处罚）规定，几乎没有破坏事件认定和纠劾处理程序的规定。《条例》中虽然有上级人民政府对下级人民政府的“责令改正”、“对直接责任人员给予处分”、通报批评（第38条、第40条），本级政府或主管部门责令改正及给予处分（第39条）、责令停止损害行为、限期恢复、责令补救、没收违法所得、处以罚款（第41条至第45条）等原则规定，但是没有相关的事实认定标准和查处操作程序。

　　《浙江省历史文化名城保护条例》虽然也规定了上级行政主管部门对有关城市规划行政主管部门或文物行政主管部门“有权责令其作出行政处罚”，“可提请有关部门对有关负责人给予行政处分”，“有权予以纠正或撤销”（第32条），还有第33条至第38条的相关规定，但同样没有相当于“事故认定”和“查处程序”的操作规定。也就是说，关于破坏事件（是否构成破坏）的认定、相关责任人责任大小的认定、法定处分处罚的决定，都没有相应的操作规定。那些进行查处、追究责任的条款，因为都没有明确具体执行操作责任人，故极其容易流于空文。

　　（五）关于名城破坏犯罪及案件管辖权

　　关于历史文化名城破坏的犯罪行为，包括两个方面：一方面是管理者渎职怠责行为。国务院《条例》规定，有关主管部门的工作人员不履行监督管理职责，发现违法行为不予查处或者有其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。这仅仅是就主管机关渎职怠责而言，这种刑责追究一般是以破坏事件非常严重、造成损害（特别是生命健康损害）极大为前提的。但在实践中，破坏事件一般不涉及生命健康大事，所以要提起追究相关官员的渎职怠责非常困难。另一方面，是相关公民法人的破坏行为。现有刑法中并没有关于历史文化名城破坏罪责的相关条文。《刑法》第324条规定的故意损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪、过失损毁文物罪，第328条规定的盗掘古文化遗址或古墓葬罪，虽然与历史文化名城保护有关，但是远远不能涵盖许多破坏历史文化名城的严重情形。这里涉及一个最重要的问题，就是要不要设置“破坏历史文化名城罪”。在普通的破坏文物罪之外，对那些破坏名城历史格局和整体风貌造成不可挽回的损失（这比破坏单个文物的罪责更为严重）的行为，特别是对那些虽未具体破坏单个文物却严重破坏了历史文化名城风格风貌的行为，应该追究刑事责任历史文化名城保护立法也应该对名城破坏案件管辖权问题作出明确规定。现行的相关立法都没有相应的规定。历史文化名城破坏刑事案件，因为常常涉及地方政府及相关部门，所以其管辖权问题应该有一些特别考虑。比如同一级政府辖区范围内的破坏案件，因常常与同级人民政府有关，或者真正的破坏者就是政府，那么必然造成同级法院审判上的不可能。既然同级人民法院实际上无法行使审判权，那么管辖权就应该由破坏事件发生地上级人民法院行使。

　　三、完善法定督纠机制是历史文化名城法律保护的关键

　　目前历史文化名城保护工作的主要困境在于：第一，主管部门管理不力，包括事前监视预防不力、事后督责补救不力、对严重破坏行为处罚不力。这些不力，究其原因，一是主观原因，即责任心弱；二是客观原因，包括执法权太小而无法摆脱更大权力干预。第二，民意机关及代表参与无门。有的省市历史文化名城条例规定，保护方案必须交人大常委会讨论，但很少有须经人大审查通过才生效的规定。有些地方虽有“对保护规划作出重大修改须经人大审核”的规定，但因为未经人大审核也无任何责任，所以就没有具体保障。第三，社会力量参与无门。目前，民间团体和个人没有参与或监督历史文化名城保护工作的正式渠道，新闻媒体除了克服困难披露内幕以外，也没有其他参与监督的渠道。第四，破坏行为法定责任太轻。因为法律规定的责任太轻，实际上放任了相关违法和犯罪行为。

　　（一）关于主管部门管理不力的问题

　　首先是主管机关不明确的问题，前文已述。

　　我们注意到，《浙江省历史文化名城保护条例》修改过程中，拟直接将“城市规划部门”确定为主管部门，这是一个很好的主意，会更加明确权属和责任。突出城市规划部门为单一主管机关有强化历史文化名城保护的事前规划保护的考量，但是如何平衡文物行政管理部门的个别保护权能，及其他行政部门相应辅助权能，也就成为另一个紧迫的课题。

　　其次是事前监管预防不力、督责不力，事后处罚不力的问题。一般情形下，在事前，对于可能发生和正在发生的破坏行为，只要没有非常难以推挡的控告和更高权力的严督，主管机关一般是不会特别积极主动去监管或阻止的。一旦等到准备行使监管或纠正权力时，常常为时已晚。这里的问题要害是，建设主管部门或规划部门一般只审批建设规划，并不主动巡查执法。文物管理部门一般也缺乏法定的执法权力。很多地方已经试行“行政综合执法”改革，但历史文化名城保护若只能借助于这种行政综合执法机制，特别是在破坏力直接或间接来自地方政府时，那就很被动了。

　　再次是主管机关（包括建设主管部门和文物主管部门）和协同管理机关（包括环保、土地、房地产、园林市政等）内部的责任推诿问题。因为有多个机关主管，“会同”机制很可能造成责任推诿，协管机构更可能推诿，最终造成实际上“无人管”的局面。

　　最后是对主管机关的督责问题。主管机关应该受到严格的督责，法律规定的督责机制应该非常严厉。当主管机关怠于行使管理权力、放纵损害发生时，应该有相应的国家机关和程序对它进行问责。目前因为人大的疲软，这一问责机制实际上不存在。因为没有督责，所以主管机关就易于怠惰。

　　（二）关于民意机关及代表参与无门的问题

　　国务院《历史文化名城名镇名村保护条例》没有规定中央和地方人大及代表参与监督历史文化名城保护的问题。条例制定者也许认为，属于立法机关或国家权力机关的事情，不应由国务院颁布的行政法规来规定。要解决，必须通过更高层次的立法。

　　民意代表机关参与监督，的确是改善历史文化名城保护工作的关键。一方面，地方政府本来就应该向地方人大负责，民意机关本身对地方政府有督责的权力。只有受到人大督责，政府才可能更加尽职尽责；主管机关懈怠权责、监管不力的情形才会有所减少。另一方面，人民代表来自民间，对历史文化名城常有更强烈的认知和更强的保护意识。同时，他们也有着广泛的社会信息渠道和专业知识基础，很多人也确有问责监督的责任感。赋予他们在名城保护问题上的正式质询、调查、问责、纠弹的权力，更有利于防患未然，有利于保护目标的实现。

　　《浙江省历史文化名城保护条例》第16条规定：“历史文化名城保护规划在报请审批前，须向同级人民代表大会常务委员会报告。”这一规定很好，但应更加明确一些，如明确规定报告的形式、内容和期限，明确规定报告和质疑、答询的相关程序，规定人大会议的票决程序，规定人大代表的调查权和纠弹权。只有这样，才能使人大对历史文化名城保护的参与权、监督权落到实处。不然，仅仅一个书面报告，无需人大审查通过，就会流于走过场。《山东省历史文化名城保护条例》（1997年）第11条第2款规定：“历史文化名城保护规划在报请审批前，须经同级人民代表大会或者其常务委员会审查同意。”《河南省历史文化名城保护条例》（2005年）第14条规定，名城保护规划“属重大调整的，报批前须经同级人民代表大会或者其常务委员会审查同意”。这些关于“必须经人大同意”的规定就很值得借鉴。另外，青岛市人大在历史文化名城保护方面所做的工作也颇有实践意义。在历史文化名城保护中，突出人大及其常委会的终审权及监督权，其实就是要弱化地方人民政府特别是党政一把手在可能危害历史文化名城保护的建设项目上的最后拍板权。

　　（三）关于社会力量参与的问题

　　社会力量是参与历史文化名城保护的一个关键力量。社会力量参与应包括三个方面力量的参与。

　　首先是政协委员的参与。一般说来，政协委员中，教科文卫界人士居多，因而比人大代表有更为广泛的教科文卫专业知识、文化感悟力和社会影响力。因此，相关立法应该明确规定政协可以就历史文化名城保护规划方案有一定程度的审查监督权，规定政协决议对地方政府有一定的约束力。

　　其次是新闻媒体的参与。目前，对于历史文化名城（镇）破坏事件，新闻媒体几乎没有法定参与途径。除了冒着得罪地方政府的风险、克服各种困难阻力进行揭露报道以外，没有别的参与途径。为了改变这一情况，相关立法应该允许新闻媒体就这类事件享有更充分的报道自由，明确规定揭露批评报道不需要经过地方宣传主管部门审批，进而明确规定媒体享有调查权、召开听证会权和向执法机关、司法机关提出控告或起诉的权利等等。不然，坚持现在的新闻管制，很多破坏事件，特别是经地方政府同意或纵容的破坏事件，是无法披露出来的。

　　第三是公民参与，其实这是社会力量参与中最为重要的参与。除了破坏事件中私人权益直接受损的公民或法人可以直接依现行法律提起民事诉讼、行政诉讼和提起刑事控告以外，一般公民（未有直接权益受损者）参与名城保护的最好方式，就是公益诉讼。因此，应该立法授权任何公民提起“公益诉讼”，也就是让任何公民就历史文化名城破坏事件、环境污染和资源破坏事件享有“公益诉权”。《浙江省历史文化名城保护条例》第6条规定：“任何单位和个人有权检举、控告和制止破坏、损害历史文化名城、历史文化保护区的行为。鼓励公众参与历史文化名城、历史文化保护区的保护工作。”但是，这种原则性的规定，实际上是不管用的。“公民有权检举、控告、制止”，这些大而化之的空洞提法，就如法律规定公民可以检举揭发贪污贿赂犯罪一样，并不能保障公民的真正参与权。因为，对于一般公民的检举控告，公检法可以借口非公民个人权利受侵害、没有直接起诉权而拒不受理，其他机关更不会正式受理。

　　“公益诉讼”以什么诉讼名义进行？我们可以从民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼三个方面考虑。