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　　一、引言

　　自鸦片战争爆发至八国联军侵华，中国传统社会危机与机遇并存，死亡与新生相伴，历史发生千古未有的巨大变化。法律变革以收回领事裁判权为契机，再次被提上改革的日程。慈禧太后下令变法，规定除三纲五常以外，取外国之长，补中国之短。于是清朝统治者频繁地进行立法和修律活动。修律中产生了礼法两派的论战，其中尤其是以沈家本为代表的法理派的法律思想，对中国近代化法律思想及其制度的产生发生了深刻的影响。

　　二、沈家本及其法律思想分析

　　尽管生逢乱世，屡经变故，沈家本依然受到了良好的国家教育，自科举步入仕途，论文发表先后做地方知府、刑部侍郎、修律大臣、法部侍郎、资政院副总裁，长期与法律打交道，有丰富的司法立法经验，另一方面，又刻苦读书，勤奋写作，学通古今，博贯中西，对中国法律尤其是对中国传统法律有着全面而精深的研究。特别是他人生最后十年，领衔修律之举，结束了数千年的中国传统法律史，开辟了法律近代化的新时代，历史选择了他，为中国法律历史作出了卓越的贡献。杨鸿烈评价：“沈氏是深了解中国法系且明白欧美日本法律的一个近代大法家，中国法系全在他手里承前启后，并且又是媒介东方西方几大法系成为眷属的一个冰人。”这可谓客观公允之论。中国法律近代化是中国也是世界的历史发展的必然趋势，非一人之力，一人之智，但仅就个人作用来看，功居第一者非沈家本莫属。

　　清末修律既非与传统法律彻底决裂更非墨守成规，既非全盘引进西方法律更非拒绝，而是适当保留传统文化，大量引进西方法律，以建立已有中国传统特色更符合时代发展要求且具有普世意义的西方化的近代法律体系。

　　（一）重视中国传统

　　在与礼教派的争论中，我们似乎觉得沈家本倾向于法律的西化，实际上如果考察其身世，不难得出结论：沈家本不可能不重视中国本土的传统文化。他从24岁进入清王朝刑部，74岁在北京去世，50间一直从事司法立法工作，因此他对中国旧律有着深入的洞察，也有着深厚的感情。例如，在沈家本的《历代刑法考》就系统地整理了我国的刑法史资料，内容丰富，取材广博，考订详细缜密。所以，张国华先生认为：“沈家本是中国法律近代化研究的首创者……通过他的研究，我国古代法律的源流，法律思想的变化，法学的兴衰都在他的笔下初具经纬，在对中国的法律研究上，他有着不可磨灭的功绩。”[1]

　　沈家本作为深受儒家思想浸润的法律家，儒家传统的“为政以德”和“仁政”思想对他有着深刻的影响。他盛赞唐律的“宽平”、“得中”；在对汉武帝废除肉刑的评论中，他肯定了其见识和勇气，称其为“千古只仁君”。他认为应该德行并用，先德后行刑。可见，在他的观念中，德教的地位高于刑罚。

　　他主张德教在先，行刑在后，反对不教而杀。在他主持的清末修律中，很重要的一个原则就是改重为轻。可见，他虽然重视德教，但也不否认刑罚的重要，尤其是对死刑在中国的存在的必要性持肯定态度，而不盲从西方国家19世纪末到20世纪初流行的“废止死刑”说。

　　（二）学习引进西法，谋求西法的融合

　　向西方学习，沿袭其法律，作为富国强兵的重要途径，沈家本精通中国的旧律，但在已变革的社会国际政治形势下，他清醒的意识到学习西法的重要性。他在晚年受命主持修律后，虽然已到垂暮之年，仍对西法“逐字逐句，反复研究，务得其解”。从1902年修订法律馆成立起，其延揽归国留学生近千人，法、俄、德、日、意等国家主要法典翻译过来，既为新律模仿西律打下基础，同时也推动了西方法律思想在中国的传播。

　　沈家本的许多修律主张都以西律为论证的楷模，希望能以西法之长补中法之短。例如，当他论证他的轻刑思想时曾说道：“方今环球各国，刑法日趋以轻，废除死刑者一若干国，其死刑未除之国，科目亦无多”。所以，中国当时虽不能废死刑，但必须改重为轻，与世界各国趋一致。

　　沈家本不拘泥于古法，不鄙薄西法，去古法之意，采西律精华，谋求中西法的融合，是他立法思想要旨所在。为修律引进西方的法律理念和法律制度，寻求中国传统法律文化的契合点、依托处，为法律的移植排除反对派思想舆论上的障碍，他研究认为，以下西律之制在中国传统法中叶多有体现：

　　1.西学中的法治、司法独立思想在中国古代早有人持之，如《管子》中就有“立法以典民则祥，离法而治则不祥”。至于司法独立说更与西法相似。

　　2.罪刑法定与陪审制也不是西法中独有的。如西周《大司寇》就有“有悬邢象于象魏之法”，这是“法无正文不处罚之明证”，关于陪审制在中国古代也有体现。

　　3.刑罚改革上，中西也多有相通之处，采用西法罚金制度时，他研究中国的刑罚制度后指出，罚金在西汉之前是古代的常法，与后来的赎刑不同。

　　此外，沈家本对中西方的其他法律思想，如西方的父子异财而居、中国古代的“与其杀不辜，宁失不经”等都一一加以考证。

　　三、中国法律的历史化

　　沈家本作为这一千古未有的法制建设工程的总设计师，面临三个时代性的重大课题，即立法、司法、法学。立法制定纸上的法律，是法律近代化的形式标志；司法则将纸上的法律转化为生活上的活法，使其发挥实际的作用，是法律近代化的关键，法学虽是软件系统，其作用难以用肉眼观看，都是立法司法的基础和灵魂，是推动法律近代化的精神力量，三者既不相同又密不可分。

　　（一）实行资产阶级法治主义

　　沈家本在考订中国古代法律制度和浩繁的法学文献的同时，又大开研究西法之风，热心探索西方资产阶级法律制度和法律思想。他曾亲自前往欧洲各国，派人东渡日本进行考察，了解资本主义法律制度的历史和现状，积极引进其法律，大力推进了中国近代法学研究与工作。他还主持先后翻译了法、俄、荷、日、意等多国法典及著作三十三种，令人耳目一新。同时还聘请日本法学博士冈田朝太郎等位修律顾问。他还积极倡导兴办法律学堂，开创了近代法学研究与教育，几年内法律学堂毕业生近千人。

　　应该说，在中国古代法律史上，沈家本确实有不少新贡献，是历代封建思想家难以做到的。

　　1.论法的性质与作用

　　沈家本，沿袭先秦法家的说法和阐释法的概念，在阐释其性质与意义时，又把儒家的民本思想揉和在一起。他认为法律的作用在于治民和治国，历史上许多国家的兴衰同其法度的好坏有密切关系，只有“朝政明，而法度立”也只有法度立，才能使国家长治久安。

　　2.法随时变，会通中外

　　沈家本认为，法律应随着古今形势的不同，而为之损益，不能简单袭用。

　　3.法须统一、平等

　　沈家本针对清末制定新律之后，旧律并未废除，新旧参差，轻重互异，提出断罪之律必须统一的主张。适用法律时也必须贯彻统一、平等的原则。他还从“法律面前人人平等”的资产阶级法治原则出发，针对旗人犯罪享有换刑、减罪的法律特权问题，提出旗人汉人“一体同科”的主张。[2]

　　毫无疑问，其法须统一、平等的思想，在当时是法律近代化的进步。

　　4.狡猾危险，以刑辅之

　　沈家本继承了儒家的法律与教育相结合、德主刑辅的思想，认为立法、司法都离不开道德教化，只有十分注重道德教化，做到情法两尽，法律才能发挥他应有的作用。