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　　【摘要】合同自由原则在面临20世纪以来社会经济背景发生的现实冲击后日渐式微，受到了公平原则的限制。然而现实中对公平原则的内涵界定不清以及其他原因，往往会导致借公平原则之名对合同自由原则的掩埋。

　　【关键词】合同自由；公平原则；自由裁量；意思自治

　　一、合同自由原则的历史兴衰

　　合同自由原则是近代私法体系意思自治内涵的重要内容和体现。溯及法史，我们得以窥探契约自由精神早在罗马法时期已初露光芒，契约当事人的合意对契约的成立与否具有关键性的意义。时至近代，生产力作为决定人类社会经济发展的决定力量传递出对上层建筑的特殊诉求，即自由与平等。伴随着近代西方资产阶级革命的势如破竹，以及商品经济的快速发展，为英国著名古代法制史学家梅因所谓的“身份到契约”的社会运动蔚然成风。继而合同自由原则作为自由市场经济的实质彰显亦开始成为法律上的原则和语言，同时，西方资本主义社会也因此迎来了人类历史的大跨越。

　　1804年《法国民法典》继往开来，明确了合同自由原则的至高地位，“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力”；法官“在解释合同时，应当探究缔约的当事人的真意”；“如果合同已约定一方不履行时给付对方的赔偿金数额，（法官）不应给予高于或低于此数额的赔偿”。[1]可见，受自由竞争主义思潮的浸染，在《法国民法典》中多角度诠释的合同自由，认定契约当事人之间的合意为双方权利义务产生的基础，并强调任何人包括国家在内不得随意加以干涉，而且基于合意产生的合同具有排除法律适用的权利，法律的规定只对当事人的合意起补充作用。当然，上述理念在当今社会，尤其是集体和公平观念甚嚣尘上的中国，或许饱受质疑，但是从历史唯物主义和关系契约论的角度分析，其结论便不难得出。所以，美国当代著名学者施瓦茨认为“合同法是19世纪法律发

　　展的核心”，[2]合同自由原则持续了百年的兴盛。1900年《德国民法典》尽管处在近代合同法的尾声，受到20世纪初垄断经济等社会现实的冲击，但作为沉淀着特有的民族严谨，《德国民法典》依然出于自由和平等的价值理念，从意思自治的上位概念对合同自由也做出了较为充分的规定：“解除契约，应以意思表示向他方当事人为之”；“以法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者，除法律另有规定外，必须有当事人双方之间的契约”；“解释意思表示，应探求当事人的真意，不得拘泥于所用的词句”。[3]

　　故就总体而言，在“看不见的手”的调和下，成长于自由放任的经济土壤和意志自由的哲学理论之上的合同自由原则在资本主义社会的特定历史时期推动了西方国家经济和法律的发展，因巨大的效率性而一路高歌猛进，“契约即公正”、“契约即社会利益”一度大行其道，但合同自由并不总是导致公正和社会效益，因为“随着法律越来越复杂化，法律越是将人作为个人而不是群体看待，其重点也就越集中在人的权利和义务上。然而这并不意味着个人具有与社会整体利益相违背的特殊个人价值，交易自由不应被扩大到包括与道德或占支配地位的公共政策相矛盾的协议。”[4]传统合同自由原则的理论基础在面临20世纪社会经济背景发生的现实冲击面前从此日渐式微，对合同自由原则的限制从此酝酿。

　　著名法学家梁慧星先生将近代民法向现代民法转变的理念归结为形式正义向实质正义的转变、个人本位向社会本位的转变。这种转变在合同法上反映得尤为典型。20世纪以来，自由资本主义过渡到垄断资本主义，合同自由的经济基础已大为改变，在经济地位有明显势差的交易者之间，“契约自由成为强者压制弱者的自由，其结果使得契约自由下的公平正义大为减杀”。[5]与此同时，高度工业化发展引致的贫富加剧以及其他严重的社会问题层出不穷，令古典合同自由理论陷入窘境，尤其是上世纪30年代的资本主义经济大危机，凯恩斯国家干预主义的出台，更是奠定了合同自由日暮西山的路途。凡此种种，使当时包括立法者和法官在内的社会各界重新反思，自由从来都是相对的，无限制的自由将导致实质上的不自由，对效率和自由的过渡追逐只会丧失发展的理性，况且深入审视《法国民法典》会发现，绝对的合同自由时代也许根本就不存在，而“对合同自由不加限制，就会与法律的公平、正义发生严重的抵触”。[6]进而各国从立法和司法层面均对合同自由做出了必要的规制，突出表现为来自公平正义和诚实信用原则的制约，从而回应对实质正义和社会本位的追求。至此，有学者惊呼，合同自由衰落！诚然，合同自由原则的历史地位已明显不如以往，但笔者认为，事物发展自有一个此消彼长的历史过程，矛盾协调的时代性和特殊性，或许使社会发展对有关基本价值理念的实践带来削弱，但绝不会是背弃。对合同自由必要的限制并不是合同自由原则的衰落，而是对合同自由原则真实内涵的恢复和匡正。[7]也正如英国法学教授阿蒂亚所言：“对契约自由的合法干预并非是要破坏这种自由市场，而是要支持这种自由市场。”[8]回看近半个多世纪的历史发展，我们似乎可以印证这种观点，二战之后世界主要资本主义国家进入黄金发展时期后的滞胀阶段，引发了各理论学派的争鸣和以英国前首相撒切尔夫人为代表的回归市场规则的政治实践，合同自由原则翻动着复兴的波澜，而这正是合同自由原则经历了时代洗礼后的理性重塑。二、公平原则对合同自由的矫正及问题

　　对于走在工业化中期和市场经济发展征程中的中国社会，由于受长期计划经济体制的影响，夹杂着对合同自由和合同正义的双重矛盾。加之近些年来贫富差距的拉大以及收入分配制度的缺陷，公平正义相对于效率似乎被推到一个史无前例的历史高度。而值得注意的是，虽然合同正义对合同自由的必要规制自不待言，但是应当看到实质上的交易不公平依然根源于交易的不自由，同时现实中有些时候对于公平原则的难以界定以及法官自由裁量权的滥用，往往也会导致借公平原则之名对合同自由原则的掩埋。因而出现一些公平原则对合同自由矫正的问题。（一）公平原则的基本内涵