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　　双倍赔偿使得标的较小的消费者运用法律武器维护自身的合法权益，最终得到的赔偿过少，付出的时间成本过多，大多数消费者将选择放弃，这种情况大大降低了消费者作为社会监督者的力量[5]321-374；同时，双倍赔偿制度在一定程度上大大打击了公益诉讼人的积极性，因为公益诉讼人作为被损害的个体，即便是赢得了诉讼，其获得的赔偿仅仅是其受损害的那一部分，远远低于其为了赢得该诉讼而耗费的人力、物力、财力等资源。在这种情况下，著名的打假英雄王海不得不放弃为广大消费者维权的行为，那么，对于食品生产企业来说，来自于社会的监督就减少了许多。损害赔偿制度的缺陷，无形中对食品企业的不负责任提供了一个良好的制度环境，对于理性的企业，其在考量生产安全食品工艺的成本和不安全食品对消费者进行赔偿的耗费后，若成本高于赔偿，那么不良企业则可能放任产品的瑕疵。

　　《消法》第49条规定："惩罚性赔偿责任的构成要件有两个：其一是经营者提供商品、服务时有欺诈行为；其二是消费者实际遭受损失"[6]117-118，这意味着，只有具备以下三个条件该条款才能适用：（1）经营者有欺诈行为或者欺诈的故意；（2）消费者与经营者有实际交易存在且因此造成交易标的本身的财产损失；（3）财产损失是由于经营者的欺诈行为而引起的。何谓欺诈性行为，《消法》并未作出明确的界定。根据《最高人民法院关于贯彻<民法通则>意见》第68条规定："一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为"[7]。根据这个解释，《消法》中所谓的欺诈行为应当以经营者主观故意作为构成要件，而经营者的过失，甚至是重大过失，都不构成惩罚性赔偿责任的要件。只有在经营者故意告知消费者其实施了侵权行为，或者故意向消费者隐瞒其侵权行为的情况下，才构成欺诈行为；而消费者要求惩罚性赔偿的前提是消费者遭到了实际的损失，赔偿只限于产品对消费者造成的现实损害，而没有规定对缺陷产品潜在风险可能造成损害时应当承担的赔偿责任，赔偿范围规定过窄，导致消费者若无实际损失，则得不到惩罚性赔偿。

　　同时，在消费者权益受到损害之后，运用法律武器保护自身的合法权益的过程中，对于制度所规定的赔偿的构成要件--欺诈行为与是否遭受实际损失，究竟应当由消费者亦或是经营者来承担调查举证的责任？经营者有无欺诈行为是一个主观上的判断，"谁主张权利，谁举证"的民事诉讼原则让消费者不堪重负。对于消费安全事故中的当事人来说，据证非常困难，可以说是不可能的，这样，原本就处于弱势地位的消费者面对艰难的举证过程，丧失了维权的信心。

　　二、激励机制下损害赔偿制度的设计

　　损害赔偿存在着制度缺陷，消费者权益诉讼不符合消费者作为"理性经济人"的特性[8]102-108，现实生活中，消费者在权益受到损害的时候，通常的做法是诉诸于消费者消费，期望消费者协会帮助其解决纠纷，而消费者协会的特殊性质，其不具有强制执行的功能，在调节时候常常出现双方达成协议，消费者难以拿到赔偿款的现象，这种情况下，消费者耗费了精力去诉求，最终得到的赔偿还不足以抵消消费者的付出，最终导致消费者遇到消费侵权案件采取忍气吞声的态度。以下运用动态博弈模型来分析这一过程。

　　（一）模型的基本假设

　　1.参与者：博弈参与双方分别为消费者以及经营者，博弈假定经营者的不诚实经营对消费者的权益造成了损害，同时，该模型还假设，博弈双方均为经济学上的理性经济人，在进行行为觉得的时候遵守"成本-收益"原则。

　　2.完美完全信息。"信息完美"指的是博弈模型中的消费者和经营者对最终赔偿金额、双方为自身的行为付出的成本都已经非常明白了。"信息完全"指的是在这个维权过程的动态博弈模型中，消费者及经营者双方对自己做出选择之前的双方博弈过程完全了解，当轮到消费者或经营者对自己下一步行为进行决策的时候，他已经充分了解该次行为选择之前对方的行为选择。

　　3.最终受益情况。模型对消费者和经营者博弈双方最终收益的估算，始于消费者权益受到损害后，消费者是否对自己的损害进行维权，该收益的计算主要依据最终赔偿额、消费者的投诉成本及诉讼成本等，这个估算的过程不涉及商品买卖产生的成本与收益。

　　4.消费者协会职能的有限性：消费者协会受到调查手段及缺乏强制执行手段的限制，当消费者与经营者达成赔偿协议，经营者不按照协议对消费者做出赔偿，导致赔偿难的现象。

　　（二）博弈过程分析

　　1.博弈阶段。第一阶段，消费者处于博弈选择的节点。自身权益受到损害的消费者，面临着两种行为选择，或忍气吞声，或向消费者协会投诉，若消费者选择不对自身合法权益进行诉求，则该博弈结束；如果消费者向消费者协会投诉，则到了经营者的选择节点。第二阶段，经营者处于博弈选择的节点。消费者向消费者协会投诉，经营者面临着两种行为选择，或接受消费者协会的调解，对消费者进行补偿，亦或是拒绝消协的调解；若商家积极配合消协的调节，并按照调节结果对消费者进行赔偿，那么该轮博弈结束。反之，消费者将进行下一步的行为选择；

　　第三阶段，消费再次处于博弈选择的节点。经营者拒绝给予赔偿，消费者有着两种行为选择，或"打官司"、或"不打官司"，在此，我们假定消费者向法院起诉无良经营者的成本为r（其中包括可能发生的律师费、误工费、交通费以及收集证据的成本等），商家的成本为d，若消费者起诉到法院，消费者胜诉的概率为p，获得赔偿x。

　　2.博弈过程分析。第一阶段，商家侵害了消费者的权益，消费者自认倒霉，不向商家诉求维护自身合法权益，消费者的损失得不到赔偿，商家不会因为不合法经营受到惩罚。那么，此轮博弈消费者经营者双方的得益情况为（0，0）。第二阶段，消费者向消费者协会投诉商家的侵权行为，消协进行调解，双方达成赔偿协议，商家承诺消费者提出的赔偿s，消费者在整个维权的过程中付出了投诉成本c，那么，此轮博弈双方的得益情况为（s-c，-s）。第三阶段，消费者协会调解失败，商家拒绝对消费者的损失进行赔偿，消费者选择打官司的行为，消费者预期期望所得为px，成本为r+c，净收益为px-r-c，而商家预期收益为-px-d；若消费者选择不打官司，那么消费者只付出投诉成本c，商家在此过程中没有任何损失，那么，此轮博弈双方的得益情况为（-c，0）。博弈模型的扩展表示为图1。