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　　【摘要】本文从一起徘徊于盗窃罪和侵占罪之间的案例说起，以侵占罪的主要争议问题为视角展开讨论。首先，对刑法学上“占有”的含义进行剖析，判断行为人是否对财物具有占有的地位应当结合主客观条件进行。在此基础上，以行为人具有“非法占为己有”的故意为前提，对代为保管关系问题进行深入的剖析，得到只要行为人在非法占有他人财物之前已经合理占有财物，即可构成代为保管关系的结论；而后，针对拒不退还的认定问题，认为在法院立案之前，行为人无论基于何种原因无法或拒绝退还财物，即构成拒不退还。

　　【关键词】侵占罪；占有；代为保管；拒不退还

　　一、引言

　　根据我国刑法第270条第一款的规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。侵占罪是1997年刑法新设的罪名，对类似行为的处理在1997年刑法以前极不统一，大致有三种解决方式：一是类推为非法侵占他人财产罪；而是直接论以盗窃罪、诈骗罪等；三是不作犯罪追究而是通过民事途径解决。

　　1997年刑法实施后，由于我国刑法学界对侵占罪这一新罪名的理解和说明存在不小的差异，而司法实践中又多年习惯于将与侵占类似的行为按盗窃罪处理，致使处于盗窃罪和侵占罪模糊地带的违法行为在定性上都是见仁见智，莫衷一是。所以，对侵占罪进行进一步的理解，对侵占罪的认定具有重要意义。二、问题的缘起——一起徘徊于盗窃与侵占之间的案例

　　我国刑法第270条第一款规定的侵占罪是指：“以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还”的行为。该罪与其他罪的最大区别在于客观方面——侵占罪的行为人在非法占有他人财物之前，对该财物“代为保管”。因此，判断一行为是否构成侵占罪，关键是要判断行为人在非法占有财物时，该财物究竟由谁的占有控制。为了深入研究这一问题，以找到较为便捷的辨别方法，我们先来看以下案例：

　　被害人孙某和王某是室友，孙某的房间里有一台台式电脑，几乎每天王某都会到孙某房间内玩电脑。某日早上，王某在被害人孙某的房间里玩电脑游戏时，孙某有事离开了合租房。犯罪嫌疑人卜某住在王某和孙某的附近，是王某的朋友，他起床洗漱时看到王某在房间里玩电脑游戏，也过去一起玩。之后，王某有事离开，走之前嘱咐卜某玩完最后一盘游戏后再锁门离开。不料，卜某玩完了游戏后，欲将电脑占为己有，将电脑从孙某的房间里搬走，当天下午即低价将电脑出售。

　　本案在定性上存在两种分歧的意见：一种意见认为，犯罪嫌疑人卜某的行为构成侵占罪，其理由在于：其一，王某离开之前让卜某玩完锁好门再走，是基于

　　信赖关系让卜某代为保管房子里的财物，当然包括正在运行的电脑，卜某对电脑有代为保管的义务；其二，卜某玩完游戏后，才欲将电脑占为己有，即是：卜某产生将电脑非法占为己有的犯意时，电脑已经在其保管、占有之下；其三，卜某搬走电脑之后，将其低价出售，客观上无法退还，符合“拒不退还”的表现。另一种意见认为，犯罪嫌疑人卜某的行为构成盗窃罪，其理由在于：电脑的所有权人是孙某而不是王某，而卜某在孙某不知情的情况下秘密窃取了孙某的电脑，侵犯了孙某的财产所有权。

　　对于以上两种意见那一种意见更为可取，先不作定论。案例中反映出问题的争议焦点正是上文提到的侵占罪与盗窃罪两罪区分的争议焦点——占有的界定，且对这个问题的回答将直接影响“代为保管”的认定和“拒不退还”的认定。三、刑法中占有的含义