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　　对于刑法上占有的含义，大陆法系刑法理论存在几种理解：管有说、事实及法律上支配说、事实支配说、处分可能状态说、支配说。而我国刑法学界普遍认为，占有是在客观上对物具有事实上的控制和支配地位。笔者认为，这种支配、管理不应以物理的和有形的接触为必要前提，而是可以根据物的性质，物存在的状态，以及人们对它的支配方式和一般社会习惯来判断。在通常情况下，社会生活的一般观念认为，如果财物所有人意志清醒，且其财物所处的环境具有排他力，则财物所有人对财物具有支配、管领地位。相反，举个例子，甲将自己的自行车停放在小区内，因身体不适忘了上锁，走了几步后昏倒在地。在这种情况下，社会生活的一般观念并不会认为甲和自行车有必然的联系，最可能的情况是小区内的保安将甲送至医院，将自行车以遗失物的名义代为保管。至此，自行车的状态发生了从由甲独占、到由小区内活动的人共同占有、到由保安代为保管的变化，综上可得，当失去生理感知状态的财物所有人的财物，在其失去生理感知状态之时处于非具有排他力的地方，虽然财物所有人对物仍然有法律上的占有权，但是已经失去了对物的实际控制状态。有人在这种情况下见财起意，拿走财物，并不是通过秘密的手段进行的，因此，取走财物的人通过非犯罪的方法取得了对财物的支配、管领地位，并使财物处于代为保管状态，这种情况并不是盗窃。

　　另外，刑法上的占有是否要求行为人在主观上有占有某物的意思？笔者认为，在行为人仅仅在客观上具有控制和支配、管领的地位，而主观上不具有占有的意思的情况下不能构成占有。理由是，如果行为人在主观上对物没有管领、控制的意思，物只是在其物理的可控制范围内，则难以说明其对物具有支配的事实。四、“代为保管”关系的认定

　　代为保管行为既是产生民事法律关系的原因，又是构成侵占罪的必要前提，同时还是侵占罪与其他财产犯罪区别的显著特征之一。在刑法270条侵占罪中，出现了“代为保管”一词。什么是“代为保管”？如何认定“代为保管”关系？在我国刑法学界存在以下三种不同的解释：一是狭义说，主张对保管作严格的解释，认为“代为保管”须以双方当事人之间有明确的保管关系存在为前提，即一方当事人需明确地将其财物委托对方保管；二是广义说，主张对保管作较为宽泛的解释，认为保管主要是指“基于委托或其他合同关系，或者是根据事实上的管理以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有、管理”；三是中间说，认为保管是指行为人基于委托关系或其他合同关系而是他人的财物置于自己的管理之下，即保管关系只能基于委托或其他合同关系而产生，对于事实上的管理或基于某种客观事件而产生的对他人财物的占有，不成立其保管关系。（一）代为保管关系的刑法学范畴

　　保管关系，本为民法范畴内的重要概念，在民法学中，保管关系成立的重中之重在于寄托人（财物所有人）与保管人（行为人）之间达成保管合同。因保管合同是实践合同，因而在其中包含两个必备要件：一是有合意——寄托人和保管人就保管相关财物的意思达成一致；二是有交付——寄托人交付相关财物给保管人以及保管人接受财物的行为。但是，在刑法学范畴内，如果将“代为保管”狭义地与民法学保持一致，将会出现是更多的非法行为不得不归纳入盗窃罪之下，以致对违法行为打击过重的局面。虽然一般来讲，代为保管的发生都是以双方允诺，明示委托保管和接受保管为前提，但是，在实际生活中的默示的事实上的保管能否被包括在刑法中的代为保管关系中呢？对代为保管的范围应不应该有过多的限制？

　　笔者认为，“代为保管”就意味着行为人对财物负有保管义务，因为所谓代为保管是指非财物所有人基于一定的原因而对处于自己事实控制着的他人财物进行保管的行为。代为保管的前提是保管人对财物实际占有；其次，既然是代为保管，就意味着保管人对财物不享有所有权。而所有权的专属性，正意味着除所有权人以外的人都有保存财物的完整性、返还财物的义务，这种义务投射在对财物具有控制、支配地位的非财物所有人身上，就形成了该主体对财物的保管义务。该保管义务的产生既可基于法律关系，亦可基于事实：即既可能源于双方当事人之间因契约产生的保管关系，比如寄托关系、借用关系、抵押关系、质押关系等会使财物的非所有人依契约取得对他人之物的法律上的占有权；也可能源于法律的规定以及根据通常的生活习惯、交易习惯发生的默示的事实上的保管关系，比如室友之间对寝室的财物负有共同的保管义务；也可能源于根据民法上的诚实信用原则产生的附随义务，比如一同出行的同伴落了雨伞在车上，车主根据诚实信用原则，应当负有代为保管义务。

　　另外，无论是从“代为保管”的语义上看，还是从加强财产所有权刑法保护的必要性看，抑或是从其他有关侵占犯罪的立法例看，都不应该对“代为保管”的范围做任何不当的限制。（二）占有他人之物是否必须基于合法原因

　　前文已述，除了契约而形成的法律上的代为保管关系外，基于事实原因也可形成代为保管关系。但是，如何准确的理解“事实”所指代之范围，“事实”是否必须合法？

　　关于代为保管关系的成立是否必须基于合法的原因，刑法学界对此有三种不同的意见：第一种观点认为，合法持有他人之物是侵占行为发生的基础；第二种观点认为，持有他人之物的原因，只须非为自己因犯罪行为而取得持有，皆可为侵占罪之构成要件；第三种观点认为，刑法上的代为保管不应局限于合法持有。

　　笔者认为，以上所述三种观点，第一种观点所认为的持有只能基于合法原因，其他任何不合法的原因而取得的持有不是侵占行为中的持有，这种观点忽视了非法原因而取得的他人财物，取得者同样没有对物的所有权。相对于财物的真正所有者而言，取得者对取得物仍负有保管和返还义务，另外，不合法的原因可能仅仅是不符合严格意义上的法律规范，在日常生活中是符合情理的，即合理的原因，比如甲的朋友乙将甲借给他的财物转借给丙，乙对这个财物在法律上没有处分的权限，但丙依然有保管义务和返还义务。因此可见，这些原因纵使没有充分的法律依据，也不至于跨越法律的雷池。再如，当不当得利而取得他人财物者，其取得财物的行为没有法律依据，因而他对财物的占有是不合法的，但尽管如此，他仍负有保管和返还义务，如果他将取得的不当利益非法据为己有，数额较大，拒不交出，按照第一种观点是不能构成侵占罪。这显然违背了刑法的本旨，所以，第一种观点是不妥当的。第二种观点将持有作了排除性的限制，即只要不是以犯罪行为获取持有的，其他方法甚至一般违法方法获取的持有都构成侵占中的持有，比第一种观点更合理。第三种观点虽然主张持有不应拘泥于合法持有，但非法持有是否是构成侵占之持有，在这个观点中没有体现，实质上与第二种观点要解决的问题一致。综上，保管关系成立的基础，是对物的事实上符合常理的控制，是一种事实评价而非法律规范的评价，无论是否有法律依据，只要行为人不是通过偷摸拐骗等触犯法律的方式取得对财物的持有，取得财物的原因、代为保管关系的成立就是可以为常人所理解的，因而无合法与不合法之分，只有合理与违禁之别。

　　因此，从司法实践中看，占有并代为保管他人财物的事实基础，归纳起来大致有以下几种：（1）委托关系。一般指寄托人出于对受托人的信任，为了某种特定的目的将财物交给行为人保管；（2）租赁关系。在租赁合同中，出租人将财产交付承租人使用、收益，承租人因而对该财产占有并负有保管义务；（3）借用关系。行为人通过借他人的财物来对他人财物使用，未取得所有权，在使用过程中负有代为保管的义务；（4）担保关系；（5）“无因管理”。行为人可能基于无因管理的情况，占有财物，在法律上具有代为保管的义务；（6）符合常理的其他事实。

　　综上述可见，在确定行为人是否对财物“代为保管”方面，具有一定复杂性。在司法实践中，如果有证据显示，虽然财物的所有者和行为人双方之间没有明确的约定，但财物的所有者是基于信赖，自愿将财物置于行为人占有之下，或者占有他人财物的人是基于可以为众人所理解的合理的原因占有他人之物的，就可以推定财物所有人和行为人之间形成了事实上的代为保管关系。五、“拒不退还”的认定

　　刑法对于第270条侵占罪第一款的规定中，出现了“拒不退还”的描述，一般认为，拒不退还只是侵占罪的构成要件而不是侵占行为的构成要件，前提是财物的所有权人作出了要求行为人返还财物的意思表示，随后，行为人须有不予退还的事实行为。（一）“拒不退还”的主客观性

　　如果行为人在非法占有财物之后，将财物遗失或财物被盗，以致不能退还；或者行为人谎称财物遗失或被盗；或者行为人在事后马上对财物进行了处分，如出卖、毁损等，以致财物不能退还，这些情况是否属于拒不退还？

　　笔者认为，因为财物处于行为人的占有之下，所以只要行为人在产生了将财物非法占为己有的故意之后，就可以推定行为人具有永久非法占有他人财物的故意。又因为侵占罪在原本的意义上，是侵害信义诚实原则，即在具有委托关系的情况下，违背信义非法侵占所持有的他人财物。因而不需要讨论行为人是出于何种原因，只要在客观上，行为人没有退还财物，对财物所有权人造成的客观上的影响和伤害是几乎一致的。可见，财物所有人向行为人索要财物而其不能退还，即可认定为拒不退还，行为人的主观状态和客观事实对此均无影响。

　　然而，在司法实践中还会遇到这样的问题：比如，乙农民答应借给甲农民两头牛一个月，但一个月过后，甲农民发现其中一头牛长了牛黄，欲占为己有，于是千方百计地拖延。乙农民催促了很多次，甲农民依旧无动于衷，直到取出了牛黄后，甲才将两头牛还给乙。在这个案例中，虽然甲最后将两头牛都还给了乙，但甲将牛黄占为己有，拒不退还，是否成立侵占罪呢？笔者认为，在侵占罪的“拒不退还”的内容中，不仅包括原物，应当也包括了原物的孳息。而在本案例中，牛黄属于牛的孳息，既然牛是乙农民的财产，那么在甲乙二人没有对孳息进行另行约定的情况下，孳息应当归属于牛的所有者，即乙农民。即使乙农民对牛黄并不知情，因而也不可能要求甲农民返还牛黄，但乙农民要求甲农民返还牛的意思表示中可以理解为已经包含了要求其返还孳息即牛黄的意思，但甲农民将牛黄占为己有，因此甲农民的行为应构成侵占。（二）拒绝退还原物而支付对价行为的性质

　　若代为保管的行为人拒绝退还原物但愿意做出等价赔偿或补偿，能否视其为拒不退还呢？这个问题的答案取决于对侵占行为本质的认识。对于侵占行为的本质问题，有两种学说：取得行为说与越权行为说。取得行为说认为，侵占是指将自己占有下的他人之物非法占为己有的行为，行为人主观上以财物的所有人自居，欲以享有该财物的所有权，因而侵占罪保护的法益是财物的所有权。越权行为说认为，侵占中，占有的产生原因是人与人之间的信赖，侵占是指破坏委托信任关系、将代为保管的他人财物非法占为己有，因而侵占罪保护的法益是委托信任关系。