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　　[摘要]中国民法典编纂工作的进行取决于对法典观念的合理定位。大陆法系从罗马法以来，出现了两种不同的法典观念。中国民法典编纂应遵循汇编式、重述式的法典观念。中国的民事立法需要通过法典编纂来实现民事立法的科学化，补充制度缺漏。民法典编纂还有助于建构合理的中国民法的法源体系，清晰界定立法与司法之间的界限。民法典编纂对于体系的考虑，需要服务于实践的考虑，不宜为了追求体系建构而破坏已经形成的法律体制的基本框架。民法典编纂对于总则编的内容安排应当以服务于司法实务为主要考虑因素，注重提供具体规范。民法典编纂在思路上，应采取整体推进，一次性编纂完毕。
　　[关键词]民法典;法律重述;民法总则;债法总则伴随着中国民法典编纂工作的重新启动，与此相关的理论问题逐渐引发民法学界的密切关注。虽然学界对民法典编纂的价值和意义，已经有高度共识，但对于未来中国民法典应该呈现出来的样态，或者说中国民法典的“愿景”，却并没有相对清晰、一致的判断。这就导致在一些与民法典编纂相关的重大问题上，存在不同认识。具体来说，未来中国民法典是否应该整合现行有效的民事单行法、各种类型的法律、法规中所包含的民事规范以及最高法院颁布的所有类型的司法解释?① 如果是这样的话，我们所试图编纂的就是一个体量较大、规则相对细密，更多地着眼于规则的可适用性的民法典。如果我们不追求这种类型的民法典，而是把未来中国民法典定位为一个基本法典，也就是限于提供一些基础性的、抽象性的规则，同时把细则性、操作性的规范仍然保留给民法典之外的民事单行法或司法解释，那么未来中国民法典就必然会呈现出某种“纲要性”的特征，它必须通过与民法典之外的民事规范的配合———这种配合可以采取参照、转引等立法技术来实现———才能够实现对民事生活的实际调整。② 另外一个需要解决的问题是，中国民法典的编纂将呈现出更多的对现行的民事法律体系的革新和改造，因此是一种严格意义上的原创性的法典编纂，抑或呈现出更多的汇编性、重述性的特征，从而在很大程度上体现出对现行民事法律体制的维持。这一选择意味着未来中国民法典体系性特征上的重大差别。具有汇编性特征的民法典，更多的是把现行有效的民事法律规范汇编在一起，不刻意追求各部分之间的体系性关联。原创性的民法典编纂往往要根据严密的理论体系，将所有的法律材料进行重新排列组合，这意味着对先前的民事法律体制的重大变动。
　　以上问题，如果不能在中国民法典编纂工作展开之际，得到深入讨论，相关的工作实际上无法有效推进，也无法形成合理的民法典编纂的工作方案。而这些问题的解决，在很大程度上取决于在中国民法典编纂中，究竟选择采纳何种法典观念作为我们的目标。有不同的法典观念，自然就会有不同的法典编纂的工作规划。基于这一考虑，本文围绕大陆法系中的法典编纂思路展开分析，梳理出两种发端于罗马法，后来在大陆法系发展历史上一直不绝如缕的法典理念，然后以此为参照，讨论中国民法典编纂的应然选择。这一研究最终以提出中国民法典编纂的愿景与思路来结束相关的论述。
　　一、大陆法系二元化法典编纂思路的产生
　　虽然法典编纂( codification) 一词是英国著名哲学家和法学家边沁所创造③，但这并不意味着法典编纂是一个相对晚近的历史现象。欧洲的法典编纂运动，可以追溯到作为欧洲大陆法系之历史基础的罗马法时代。罗马法上丰富的法典编纂经验，深刻影响了大陆法系法典编纂的基本思路和模式。
　　罗马法在其发展历史中，曾经出现过不同类型的法律编纂活动。如著名的《十二表法》的制定，就是法律成文化运动历史上非常重要的标志性事件。④ 古典时期的法学家尤里安受哈德良皇帝的委托，对裁判官告示进行编纂，产生了《永久告示》，这一编纂工作对罗马法的法律渊源体系产生了深刻影响，最终促成了裁判官法与市民法的融合。⑤但总的来说，罗马法上最具典型意义，而且对大陆法系产生了最为深刻的历史影响的法典编纂是东罗马皇帝优士丁尼所开展的法典编纂。⑥ 这一法典编纂运动中所产生的法律文本: 《法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》连同后来的《新律》，合在一起，在中世纪被称为《民法大全》，成为奠定欧洲大陆民法秩序的基础性材料。⑦ 对此，学界早有公论。但同样值得重视的是，由优士丁尼所推动的这次法典编纂运动，也对欧洲大陆后世的法典编纂历史产生了深刻影响，这一点往往被学界忽视。正是优士丁尼法典编纂活动中所展现出来的二元化的法典编纂思路，催生了大陆法系两种不同的法典观念。⑧( 一) 优士丁尼法典编纂的过程
　　优士丁尼正式继位之后立即开始其庞大的法典编纂计划。优士丁尼法典编纂的第一步是整理汇编到那个时代为止，仍然有效的所有的皇帝敕令。这就意味着先前存在的，主要收集皇帝敕令的私人性质的法典，如《格里高利法典》、《赫尔摩格尼法典》以及官方性质的《狄奥多西法典》都将被完全取代。这一编纂计划在公元529 年完成，其成果叫做《优士丁尼法典》。在534 年，这一法典被重新修订，出了一个新的版本。534 年的新版本是这一编纂成果的最终形态。
　　在完成第一版《法典》的编纂之后，优士丁尼于530 年颁布了Deo autore 敕令，迅速启动了编纂《学说汇纂》的工作。⑨ 优士丁尼为此特别任命了一个以司法大臣特里波尼安( Tribonianus) 为首的编纂委员会来负责这一工作。与专门收集皇帝敕令的《法典》不同，《学说汇纂》主要收集古典时期的法学家著述的片段。根据罗马法的法律渊源体系，古典时期的一些著名法学家的著作也被认为是一种具有法的效力的法的渊源?瑏瑠。但优士丁尼时代距离古典法学家生活的时代已经有三个多世纪了。随着时间的流逝，法学家著作的文本在流传中往往发生了变异，或者已经不能适应当下的需要，因此优士丁尼《学说汇纂》编纂委员会的主要任务是，从留存的古典时代的法学家著作中抽取被认为仍然有用的片段，汇编在一起，以此来实现对法学家著作这一法律渊源形态的彻底整理和归纳。这一庞大的工作以令人不可思议的速度迅速完成。公元533 年，通过Tanta 敕令，优士丁尼正式颁布了《学说汇纂》。
　　严格来说，通过《法典》与《学说汇纂》的编纂，优士丁尼已经完成了当时罗马法上的两大类型的法律渊源，也就是皇帝敕令( leges) 和法学家学说( iura) 的编纂，但他的法典编纂计划并未就此终结。在完成《学说汇纂》的编纂之时，优士丁尼通过颁布Omnem敕令，组建了一个三人委员会，其中特里波尼安担任监督者，另外两人分别是来自康斯坦丁诺波里的特奥菲罗( Teofilo) 与来自贝鲁特的多罗特奥( Doroteo) 法学教授。二者合作编写了一本叫做《法学阶梯》的著作。在罗马法史上，这种类型的著作在古典法时期就已经出现而且非常流行，其中最著名的是由法学家盖尤斯撰写的《法学阶梯》。?瑏瑡但在优士丁尼的组织之下撰写的《法学阶梯》却呈现出一些异乎寻常的特点: 它以优士丁尼皇帝第一人称的口吻来撰写，因此可以称得上是皇帝口授律法，事实上它也的确被优士丁尼通过Imperatoriam 敕令正式颁布，因此具有完全的法律效力。更加重要的是，优士丁尼将这一《法学阶梯》视为其法典编纂计划的有机组成部分，只是在颁布《法学阶梯》之后，优士丁尼才认为他的法典编纂工作最终完成。?瑏瑢( 二) 优士丁尼法典编纂活动中所产生的三大法律文本的基本特征在优士丁尼所推动的法典编纂运动中产生了三大法律文本，分别是《法典》、《学说汇纂》与《法学阶梯》。分析这三个文本的结构和基本特征，有助于理解优士丁尼法典编纂的基本思路。
　　《法典》在结构上分为12 编，据说这是为了纪念《十二表法》。?瑏瑣从总体内容来说，第1 编规定的是法的渊源与宗教法; 第2-8 编为私法; 第9 编是刑法; 第10-12 编是行政法。从包含的领域来看，《法典》包括了宗教法、官职法、诉讼法、私法、刑法、行政法、军事法等领域，因此并非针对某一特定的法律领域的法律规则的汇编。在这个意义上，这部法典是一部“总法典”而非部门法典。就进一步的结构划分和相关材料的编排而言，法典在每一编之下，分为若干题，每题之下收集的敕令则按照颁布的年代顺序来予以排列。这样的结构安排，突出地表现出其汇编式的结构特征。按照发布的年代顺序来编排敕令的作法，主要是为了求得完整和全面。
　　《学说汇纂》共包括50 编的内容，每编之下分为若干题( 关于遗赠和遗产信托的第30、31、32 编除外，这些编之下没有题的设置) ，题之下又划分为若干片段。关于《学说汇纂》的结构，在Tanta 敕令中，优士丁尼将其划分为7 个大部分。但这些部分的划分并没有一个严格的逻辑关系。根据学者研究，这样的划分其实是受到先前存在的教学汇编材料的影响。优士丁尼的划分方法对于理解《学说汇纂》内容之间的逻辑关系帮助不大，“只是前3 部分有名称并且内容具有系统的联系。在其他各部分中，第5 部分是最系统的部分，而第4 部分、第6 部分和第7 部分则把各种不同的制度混杂在一起加以论述”。?瑏瑤具体到每个题下面的内容，《学说汇纂》的编纂者对其中的法律片段并未进行深度加工，大量的真实判例和设想的案例充斥其中，与被评注的文本并列，简洁的法律原则、精炼的法律概念和法律划分杂然相陈、共处一处。总的来说《学说汇纂》的体系化程度非常有限。
　　《法学阶梯》分为4 编，篇幅上显然比《法典》与《学说汇纂》要简短得多。这一著作沿用了由著名法学家盖尤斯所创立的“人—物—诉讼”的宏观结构模式。优士丁尼对这一结构给出了如下解释: “我们所适用的全部法律，或是关于人的法律，或是关于物的法律，或者是关于诉讼的法律。首先考察人，因为如果不了解作为法律对象的人，就不可能很好地了解法”。?瑏瑥这一表述非常值得重视，因为优士丁尼在这里明确地强调了法律的认知问题，并且认为法律体系的结构安排必须有助于理解法律的内容。
　　《法学阶梯》中每一编之下各题的安排，都遵循着严格的逻辑顺序。这一逻辑顺序表现为从一般到具体，由总到分的演绎式的、分析式的结构。《法学阶梯》的文本脉络因此也建立在一些提纲挈领并且主要服务于体系化之建构的法律分类之上。例如，在人法部分，人首先被划分为自由人与奴隶，自由人分为生来自由人与解放自由人; 人还被划分为自权人与他权人。在物法部分，有可有物与不可有物的划分，从取得方法上有按照自然法取得物和按照市民法取得物的划分，从物的性质角度则存在有体物与无体物的划分。在债的领域将债划分为市民法上的债与裁判官法上的债。基于债的发生根据将债划分为契约之债、准契约之债、不法行为之债和准不法行为之债。契约之债又进一步划分为要物、口头、书面和诺成之债。?总的来说，《法学阶梯》在法律材料的安排上采用的技术，成熟而且高超，体系化建构的成效十分突出，各种法律材料被有机地组织在一起，成为一个体系，法律的各个部分之间的逻辑关系被清楚地揭示出来。
　　( 三) 优士丁尼法典编纂中三大法律文本之间差异的根源通过上文的分析，可以看到优士丁尼法典编纂运动中产生的三大法律文本之间存在显著的差异。由此可以提出的问题是: 为何在一个连续展开的法典编纂活动中，会产生在结构和类型上差异如此显著的文本? 答案在于，优士丁尼的法典编纂活动中其实贯穿了两种不同的关于法典的观念。正是不同的法典理念，导致三大法律文本之间的巨大差别。
　　优士丁尼编纂《法典》( Codex) 与《学说汇纂》( Digesta) 的主要目的是收集和整理现行有效的法律规则，消除现行法之中可能存在的矛盾和冲突之处( 虽然未必一定能够做到这一点，但至少尽量追求这一点) 。为此在与法典编纂有关的一系列敕令中，优士丁尼反复阐明其编纂法典的目的是为了追求法律文本的确定性和唯一性，并且在《法典》
　　( 第一版) 编纂结束之后，明令禁止争议的当事人和律师援引已经被废止的敕令汇编，违反者将被视为构成了伪造罪。?为了确保文本的本真性，优士丁尼禁止对法律文本加以评注。这主要是因为在古代的手抄本的技术条件下，夹杂在法律文本中的评注文字，很可能被后来的抄写者混淆到法律的正式文本之中，从而损害法律文本的原貌和权威性。
　　优士丁尼时代存在的两大法律渊源就是皇帝敕令( leges) 与法学家学说( iura) ，所以通过汇编式的《法典》来实现对皇帝敕令的收集和整理，通过重述式的《学说汇纂》来实现对古典时代法学家学说的整理，自然而然地成为其法典编纂计划的核心内容。在完成这一类型的法典编纂时，优士丁尼念兹在兹的是通过法典编纂实现法律渊源体系的合理化，提高法律的确定性，尽量避免法律文本之间的冲突。相比之下，法律规范的可接近性问题，体系化构造问题，并不是其关注的重点。事实上，《法典》与《学说汇纂》
　　也没有在这方面做出值得重视的尝试。?
　　但《法学阶梯》则呈现出完全不同的特征。优士丁尼也将其称为“法典”，但却基于完全不同的理念来编纂这一法律文本。从起源来看，《法学阶梯》是罗马法学家撰写的一种入门性质的法学教科书。在罗马法古典法时代，就已经出现了不少由法学家撰写的《法学阶梯》，其中最著名的一本系由盖尤斯撰写，它奠定了后世所有大陆法系的民法学理体系的基础。优士丁尼《法学阶梯》无论从体例还是从结构上，都借鉴了盖尤斯的《法学阶梯》。?瑏瑩而且优士丁尼的《法学阶梯》事实上也是由两位法学教授所撰写，这代表了自罗马古典法时期以来，一以贯之的法学教科书的撰述传统。但优士丁尼的独特之处在于，通过把《法学阶梯》纳入他的法典编纂框架，在事实上引入了一种独特的法典观念。这种法典观念，不追求对法律规范面面俱到的搜罗，甚至有意识地限制法典所涵括的法律领域的范围，?瑐瑠但这种法典观念，高度强调法律规范的可接近性，以及严密的具有逻辑性的体系化构造。这种法典观念不特别关注法的完备性以及由此带来的法的安全价值的维护，但却关注将法律规范以法典法的形式加以呈现出来之后，所能够发挥的教化与认知功能。对于这一目的，优士丁尼在颁布《法学阶梯》的Imperatoriam 敕令中有明确阐述。在关于编纂《法学阶梯》的Omnem 敕令中，优士丁尼则更加强调了作为其法典的一部分的《法学阶梯》在其法学教育改革计划中的重要地位。
　　如果说优士丁尼法典编纂运动中的《法典》与《学说汇纂》的编纂，与先前时代的《十二表法》的编纂及《永久告示》的编纂，类型上相似，主要服务于现行法渊源的整理，但其法典编纂规划中，《法学阶梯》的编纂则是一个具有原创性的关于“法典”的样态与功能的观念。而且恰恰正是这一观念，深刻影响了后世欧洲大陆法系国家的民法典编纂史。因为当近现代的欧洲进入大规模的民法典编纂时代之后，更多地追随了《法学阶梯》所体现的法典观念，而且欧洲后世几乎所有的民法典，从体系和结构上，都受到《法学阶梯》体系的影响。?就此而言，进一步阐述罗马法上的“二元”法典编纂观念的内涵，对于分析大陆法系法典观念的历史沿革，以及定位中国民法典编纂的基本思路，具有重要的理论意义。
　　二、二元化法典编纂思路的内涵及其现代影响
　　通过对优士丁尼法典编纂历史以及编纂中产生的文本的结构特征和功能的分析，我们可以看到，是两种不同的法典观念，支配着优士丁尼的法典编纂活动。大体来说，以优士丁尼《法典》和《学说汇纂》为中心的编纂工作，代表了一种汇编式、重述式的法典观念。这种类型的法典编纂的目的主要是为了提高法律规范的确定性，为此就试图通过法典编纂将既存的主要法律规范予以收集整理，消除其中存在的重复、矛盾和不协调之处。就其功能而言，这种类型的法典编纂主要解决服务于法律实践的法律形式渊源问题，它为法律的实践活动提供“法律在哪里”( where is the law) 的答案。以优士丁尼《法学阶梯》为中心的法典编纂工作的目的则在于为法律的学习者提供一部教材，它所要解答的是“法律是什么”( what is the law) 这一问题。?由于不同的编纂目的，导致这两种类型的法典设立的阅读主体存在区分。汇编式、重述式的法典关注的是实际的法律工作者或者说是法律从业人员。他们已经被推定具备了相当程度的法律知识，因此法典的主要目的是提供清晰、完备和具有可操作性的法律规范。但教科书式的法典预设的阅读主体则是普通人，正是因为普通人不具备法律知识，所以对法律规范的存在形态，提出了更高要求。法典的内容必须追求体系化和逻辑化，以实现更高程度的可接近性。进一步而言，从优士丁尼法典编纂的二元结构中可以看出对“法律”存在两种不同的角色定位。一种是“职业化”的法律形态，它考虑得更多的是法律的适用，以及为此而追求法律规范的完整和具体。另外一种则是“大众化”
　　的法律形态，它认为法律必须能够为普通大众理解和接受，为此法律必须具有高度的可接近性。体系化的建构其实也是为达到这一目的而作的努力。
　　当然，汇编式的法典编纂并不全然放弃对于体系化的追求，但是如果法典编纂必须同时满足其他条件，如全面、完整、法律的可操作性的时候，可以在一定程度上牺牲体系化的程度。法律的适用当然需要体系化的支持，但只具有较低的体系化的法律文本通常不构成对法律适用的妨碍，因为可以推定法律家的心中自有学理体系的存在。但是对于教科书式的法典编纂而言，它必须将体系化的特征直接体现在法典的文本和结构之中，并且这种要求相当严格，以至于当与其他方面的要求发生冲突时，体系化必须成为优先满足的目标。从立法技术来看，同时赋予法典以司法文本与公民法律教育读本双重的内涵，实际上是为法典设定了可能相互冲突的不同目标。作为司法文本的法典所要求的全面、完整乃至具体决疑与作为公民法律读本而要求的简明性和可接近性是一对矛盾。对于这一矛盾，优士丁尼的解决办法是文本分立，也就是，为了不同的目的分别编纂法典。从这个角度来看，二元化的法典编纂可以看作是为了解决相互冲突的法典编纂的价值目标而采纳的一种法典编纂技术。
　　由罗马法所开创的这种二元化的法典编纂思路对现代欧洲的民法典编纂运动产生了深刻影响。在相当长的历史时期中，优士丁尼法典编纂中的《法学阶梯》被认为是其法典编纂工作的一个次要部分。虽然它在教学中一直处于中心地位，但由于包含在《法典》和《学说汇纂》中的对具体的法律问题较多的详细说明和深入论述，使得《法学阶梯》没有成为注释法学和评注法学时代的法学家的研究重点。这一时期，人们关注的焦点主要集中于《学说汇纂》和《法典》。但在后来的岁月中，《法学阶梯》的重要性日益增加。这要归结于其高度的体系化特征，“从17 世纪开始的现代的被强调的体系化精神在《法学阶梯》中找到了比《民法大全》的其他部分更加得到发展的基础”?。《法学阶梯》的强烈体系化特征和隐含在这种体系化之后的法典的教科书功能，使它成为近代大陆法系强调体系化和学理化特征的法典编纂的精神渊源。经过优士丁尼《法学阶梯》所引入的教科书与法典之间的联系也成为大陆法系民法典编纂中挥之不去的一个话题和关切。