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　　近代欧洲法典编纂运动的先驱者对罗马法所开创的二元化的法典编纂思路，有着清晰的认知，并且试图予以仿效。作为普鲁士法典编纂的领袖之一的苏亚雷斯( Suarez)为了解决法律的普遍性与特殊性之间的冲突，在其论文《法律可以而且应该简短》中提出，最好有两部法典，一部用于实际的法律实践，另一部发给每个公民; 前者应该全面，甚至是个案决疑式的; 后者则采用能为每个公民都能学习的问答式。?瑐瑤这一法典编纂计划可以看作是对优士丁尼二元化的法典编纂思路的直接移用。英国著名的法典编纂专家边沁也考虑过采用不同的法典文本来解决类似问题。他曾经主张普通法典与特别法典的分离，普通法典包括与所有公民有关的规则，特别法典只包括与特殊职业有关的规则。但后来边沁放弃了分别编纂法典文本的设想，而试图在同一部法典中来实现不同的目的。他所设想的法典由简短的法律规则组成，这些法律规则可以很容易地为公民个人所理解，同时应该对这些法律规则加上具有权威性的评注，以便于法律规则在具体的司法案件上的适用，另外详细的评注还可以限制法官在司法中的自由裁量权。显然边沁已经注意到法典的司法文本角色，在一定程度上与法典的教科书角色难以协调，因此想方设法解决这一问题。?事实上，带有注释的法典这一思路，后来的确有仿效者，1861 年的《阿根廷民法典》以及美国的《加利福尼亚州民法典》就带有大量的注释。?如果我们不那么形式主义地来对待法律规范的存在形态，就可以注意到，在欧洲大多数国家，民法典中的抽象规则之上往往附带有大规模的阐释性的评注，这些评注为司法实践提供了实质性的规范。从这一点来看，边沁毫无疑义具有先见之明。
　　虽然在欧洲大陆民法典编纂运动之中，采取“文本分立”的方法来贯彻法典编纂所要追求的不同价值目标，并未成为主流做法，但通过民法典来实现公民法律启蒙与教育的诉求，却一直不绝如缕。《法国民法典》编纂时，拿破仑曾经追求能够做到法国农民人手一册，能够在烛光之下阅读。?《德国民法典》虽然被认为具有高度的技术性，但在德国民法典第一稿草案出台之后，主要的批评意见恰恰就是: 这一法典更加像是一本潘德克吞法学教科书而不是法律。?作为公民的法律教育读本的法典观念，也对中国学者产生了深刻影响。在梁慧星教授提出的中国民法典编纂大纲中，在解释法典的逻辑性和体系性的时候，他明确提到，“着重法律的逻辑性和体系性，法律规则明确、人民易于学习、了解，可以达到通过民法典教育人民的目的。”?这显然是延续了自优士丁尼以来的教科书特征的法典概念的传统。
　　梳理罗马法的法典编纂思路，其实也是对大陆法系的法典编纂理论传统和法典观念的追根溯源的反思。二元化的法典编纂思路背后其实是对法典功能与意义的不同设定。优士丁尼以及现代法典编纂运动的开创者们，对于不同的法典观念，应该以不同的法律文本类型来予以对应，有着清晰的认识。但在18 世纪兴起的自然法学派的理性主义的影响之下，法典编纂中对于法典的体系化和抽象化的追求，与演绎理性联系起来，被视为理所当然，甚至成为法律理性化程度的标志。?高度体系化、抽象化的法典，被认为创造了一种理性化程度更高的法律规范存在的形态———法典法。相比之下，没有实现法典编纂的普通法，则被认为是理性化程度较低，因此饱受诟病和奚落。?法典编纂也与启蒙运动所推崇的民众启蒙教化联系起来，民法典被看作是普通市民的法律教科书。?法典化的形态增加了法律的可接近性，提高了法治的水平。大陆法系的民法典编纂运动正是在这样的观念之下进一步发展，并且随着法典继受和法律移植，在全世界范围内流播。?瑑瑣这些来自欧洲大陆的法典观念深刻影响了中国学者对理想型的“民法典”
　　形态的认知。在很多时候，我们对其如此习焉不察，甚至认为理所当然。但毫无疑问，我们应该对这种法典观念加以深刻反思。这乃是中国民法典编纂工作最重要的前提性工作。
　　三、二元化法典编纂思路与中国民法典编纂
　　把中国民法典的编纂放在世界民法典编纂史的宏观背景之中加以考察，需要根据时代的变化以及中国现实的需要，调整我们的法典观念。本文开篇之处已经提到，没有恰当的法典观念的指导，我们就不可能有效地开展民法典编纂工作。围绕中国民法典编纂发生的许多讨论，其实是不同的法典观念发生碰撞的表现。只有厘清一些前提性问题，才能够真正统一思想认识，减少一些无谓的，也不可能有结果的争论，中国民法典编纂才可能真正“上路”。
　　首先需要解决的问题就是，如果以罗马法二元化的法典编纂思路作为分析框架，那么中国民法典编纂是更加倾向于由优士丁尼《法典》与《学说汇纂》所代表的汇编式、重述式的编纂思路还是倾向于由优士丁尼《法学阶梯》所代表的编纂思路? 虽然在欧洲大陆的民法典编纂传统中，任何一次法典编纂都或多或少会融合这两种思路，都对两种思路所追求的法律价值试图有所兼顾。但不可否认，我们的基本立场和出发点，仍然需要得到清晰的界定。
　　笔者认为中国民法典的编纂工作，应该以现行民法规范的汇编与重述为中心来展开。换言之，当下中国民法典的编纂更多的应该是汇编式( compilation) 、重述式( restatement) 性质的法典编纂。
　　首先，就中国民法典编纂的基础和前提条件来说，最主要的问题并非民商事领域的法律规范的欠缺。事实上，在主要的民法领域，我们已经制定和颁布了一系列民事单行法。《婚姻法》、《继承法》、《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等即是著例。这些民事单行法有些已经适时修订，即使没有经过修订，也通过颁布相应的司法解释，大体上能够适应现实生活的需要。就此而言，中国民法典编纂的主要任务并不是大规模地创制民事法律规范，而是对现有的民事法律规则进行整理，消除其彼此之间存在的矛盾冲突和不一致之处。这样的工作比较适合通过汇编式、重述式的法典编纂来实现。
　　当然，不可否认的是，需要以民法典编纂为契机，引入一些制度，完善一些制度，特别是先前系列单行民事立法中留下来的缺憾，应该得到全面的弥补。举例来说，民法学界长期呼吁的，建立一个完善的人格权民法保护制度，这一历史任务毫无疑问应该在民法典编纂中得到完成。其实，关于建立人格权保护制度的必要性，学界并没有分歧，存在不同看法的只是针对这一部分在民法典中的体系结构安排问题，而这种形式上的问题只具有比较有限的意义。但即使如此，人格权制度的建立和完善工作，仍然是整理和重述性质的。因为从《民法通则》以来，无论是立法文本还是司法解释还是典型案例，都已经非常全面地涉及了人格权制度中的各种具体人格权。就此而言，人格权立法并非我们所想象的那样，是一个全新的工作，而仍然主要是整理与重述现有的人格权法规范。
　　其次，就维持中国民事法律秩序的稳定性与连续性而言，汇编式的、重述式的法典编纂更加契合当下需要。由于历史因素，中国民法的发展走了一条民事单行法先行，然后再统合为民法典的发展道路。这一发展路径的形成，在很大程度上与中国渐进式、探索式的经济体制改革模式有关。?在“摸着石头过河”的改革模式主导之下，作为上层建筑的民法体制，的确不存在进行大规模的民法典编纂的外部条件。严格说来，只有在1992 年真正确定了社会主义市场经济的主导性地位之后，中国民法典编纂的体制性条件才真正成熟。这是一个既定事实，我们只能在这一前提条件之下来考虑我们的民法典编纂工作。围绕着自20 世纪80 年代以来颁布的一系列民事单行法，经过10 年到30年不等的司法实践和学术研究，中国民法学界已经逐渐形成了自己的司法实践和理论学说的积累，虽然短暂，但也已经有了自己的传统。虽然这一传统不可避免地存在各种问题，但它毕竟立足于中国现实生活而发展起来，弥足珍贵，不能忽视其价值，更不应该通过法典编纂予以抛弃。从这个角度来说，在中国民法典编纂中应该尽最大努力，避免推翻既有的民事法律体系框架。?瑑瑥这一点通过汇编式、重述式的法典编纂可以做到。
　　再次，从现实可能性的角度看，如果把现有的以民事单行法为中心的民法体系结构全部揉碎打乱，然后按照一个全新的体系框架来重塑中国的民法体系，换言之，中国民法典编纂采取一种原创性、革命性的编纂思路，这一工作很难在可以预见的短时期内完成。在很多涉及民法典的体系建构的问题上，民法学界一直存在激烈争议，光是人格权是否单独成编，知识产权法是否纳入，是否需要债法总则等问题，学界已经展开了许多学术讨论，但仍然难以达成一致意见。从实际操作的角度看，采纳原创性的编纂思路也存在不小的障碍。原创性的法典编纂，由于工作量巨大，不太可能把所有各编全部编纂完毕之后，一起推出，而很可能是逐编渐次推出，这就意味着必然存在一个相当长的过渡期。在此期间，法律规范的适用问题，尤其是法典中的规范与既存的规范之间的关系，会变得极度复杂。蛚在中国当下的语境中，民法典编纂必须要“趁热打铁”，利用体制层面上存在推动民法典编纂的强有力的政治意志的有利条件，抓紧完成编纂工作。?如果推进过于缓慢，在现实情况发生变化之后，各种不可预测的因素很可能使得民法典胎死腹中，法典编纂功亏一篑。这样的例子在世界法制发展历史上并不鲜见。
　　当然，以上理由更多的是基于中国民法典编纂所面临的现实处境和前提条件，因此表现出强烈的权宜之计的色彩，很容易遭受不纯粹、实用主义、没有追求之类的批评。
　　但从某种意义上来讲，这些考虑尚不构成笔者支持中国民法典编纂应该采取汇编式与重述式的法典编纂思路的最根本的理由。更加实质性的理由在于，优士丁尼以来教科书式的法典观念，也就是民法典必须在某种意义上充当公民的法律读本，具有法律启蒙教化的价值，民法典编纂必须追求让民法典对于普通民众明白易懂，为此要通过法律概念的层层分类和推演，来建构严格的体系化的，以抽象规则为的法典法的构架，这样的法典观念在现代民法典编纂中已经逐渐被超越。?如果中国民法典的编纂者对世界范围内法典编纂运动的最新发展趋势，有清醒的认知，必然会支持笔者提出来的汇编式、重述式的法典编纂思路。
　　法典编纂历史的事实表明，无论编纂者以何种方式试图使得其编纂的民法典晓白易懂，对于普通民众来说，如果不接受专门的法律教育，民法典仍然是个不可接近之物。
　　在很多情况下，即使普通人能够读懂民法典中的条文的字面含义，但要达到对其规范含义的全面和准确把握，距离还是非常遥远。从这个意义上来说，即使法国的农民能够在烛光之下阅读拿破仑主持编纂的《法国民法典》，这样的阅读对于实际的法律运行来说，作用并不大。?在遇到具体的法律上的专业问题时，通过这样的阅读所获得的对于法律的认知，其实是不可靠的，仍然需要接受专业律师的帮助才会靠谱。事实上，由于法学具有强烈的解释学的特征，根据现实生活的需要，针对法律文本中的含义和表达，进行精细的法解释论层面上的辨析和界定，是一项高难度的实践性技艺。对于这一技艺，很多法律门内之人都未必掌握得很好，怎么可能期待一个普通人仅仅通过阅读民法典的条文字面，就能够把握法律的准确含义? 任何强调民法典需要承担公民的法律启蒙、教化功能，应该“平易近人”，避免采用专门术语的说法，都是不现实的。?将相关的功能设定为民法典编纂所试图追求的目标，也注定不可能实现。法治社会的建设当然需要公民具有尽可能高的法律素养，但这样的素养只有通过系统的法律教育才能够养成，而不应该指望通过让法律文本的通俗易懂来实现。在民事立法史上，虽然的确曾经有过类似尝试，但最终都是以失败结束。将民法典定位为一个比较纯粹的，服务于法律实务活动的文本，将其所承载的多元化的功能予以纯化，给民法典“减负”，或者说更加现实主义、实用主义地来对待民法典，是大陆法系法典编纂历史发展的明显趋势。?一言以蔽之，大陆法系关于法典的“迷思”( myth) 正在消退之中。
　　作为这样的趋势的表现，首先需要提到的当然是所谓的解法典化( Decodification)理论。这一理论强调，现代民事领域日益增多的特别法现象，正在侵蚀民法典在民事法律体系以及司法实务中的地位，使其沦为实质上的剩余法( residual law) 。如果只是在没有特别规定时，民法典中的一般性的、抽象性的规定才有适用的机会，那么随着特别法规定越来越多，民法典的地位和意义实际上也日益下降和趋于边缘化。?民事领域特别法现象的增加，在很大程度上与议会民主制的政治结构导致立法的零散化、碎片化有关。应该说，这一理论相当准确地描述了民法典在发展过程中所遇到的新问题以及面临的新处境。学界对于解法典的理论提出了很多批评意见。如有学者认为法典作为一种立法组织方式，并没有过时，其表现就是，大陆法系国家仍然继续不断地在进行法典重编( recodification) 活动。?的确如此，大陆法系国家的民法典，都或多或少地接受了重编。但经过重编之后的民法典，无论在体系建构还是在精神气质方面，都与先前的民法典存在很明显的差别。
　　举例来说， 1992 年《荷兰民法典》是对1838 年民法典的重编。二者相比，在结构上发生了重大变化。新的荷兰民法典包括了10 编的内容，其中第1 编是人法和家庭法，第2 编是法人，第三编是财产法总则，第四编是继承法，第5 编是物权法，第6 编是债法总则，第7 编是有名合同，第8 编是运输法，第9 编是智力成果法，第10 编是国际私法。?瑒瑣暂且不说具体内容上有什么变化，仅就大结构而言，新的荷兰民法典已经呈现出浓厚的汇编性的特征。智力成果法( 也就是知识产权法) 和国际私法都被纳入，而运输法( 包括涉及内河航运、道路运输、航空运输和铁路运输的法律) 作为单独的一编，纳入民法典的体系之中，则更加显示了新民法典已经不那么严格地对待体系性建构问题。
　　2002 年《德国民法典》经历了一次重大修订，涉及消费者保护的一般交易条款法、上门交易撤回法、异地交易法、分时度假居住权法和消费者贷款法等法律，都被纳入德国民法典的文本之中。这次修订，有的是将相关特别法的内容，整体纳入民法典文本，成为单独的一个部分，如德国《债法现代化法》第2 章的内容，直接转化为《德国民法典》第2编第2 章。有特别法上的规定，直接以增加条款的方式被纳入民法典，如关于上门交易、异地交易的特殊规定，直接以第312a 到312f 条的方式纳入民法典。这种重编技术，不仅深刻地影响了《德国民法典》的文本结构特征，而且直接打破了德国民法典先前统一的关于民事主体的设定，引入了消费者与经营者的区分。?虽然《德国民法典》的修订方法遭受了不少批评，但这也从一个侧面表明，即使在德国，人们也更多地从实用主义的角度来看待民法典，并不是那么在意体系性的诉求。
　　《法国民法典》在颁布后一直没有经历过大的修改，但受其深刻影响的1865 年《意大利民法典》及1866 年《魁北克民法典》都经历了法典重编。通过这些重编，也可以大致看出某种发展趋势。在1942 年《意大利民法典》采取的6 编制( 人与家庭、继承、物、债、劳动、权利的保护) 的结构中，除了民商合一的因素之外，最明显的特征就是把关于劳动法的一些内容放在第5 编，而第6 编关于权利的保护，基本上是一个大杂烩，没有什么体系性因素可言。?1978 年《魁北克民法典》内容上分为10 编，分别涉及了人、家庭、继承、物、债、优先权与抵押、证据、时效、权利的公示、国际私法等内容。除了前面的几编还有些体系性的因素之外，后面完全采用了汇编的思路。?瑒瑦这样的例子还有很多。
　　在一些新兴经济体晚近进行的民法典编纂中，同样可以看到这样的趋势。如1994 年《俄罗斯联邦民法典》的结构安排就是总则、所有权和其他物权、债法总则、债的种类、继承法、国际私法、智力活动成果。?一些是否应该纳入民法典，在我们这里存在激烈争议的内容，如知识产权、国际私法等，在俄罗斯那里，毫不费劲地被纳入到民法典之中。
　　总体而言，越是编纂得晚近的民法典，越是呈现出结构松散、内容汇编的特征。19世纪法典编纂中的那种理性化、教科书化的法典观念已经不再具有强大的规定性力量。?在欧洲大陆，即使在立法和日常用语的层面上，人们也越来越认可将某一领域的法律整理、归纳于一处的法律文本叫做法典。如法国与意大利都将关于消费者保护有关的法律汇编于一处，称之为《消费法典》( Codice di Consumo) 。类似这种用法，已经进一步延伸到《建筑物区分共有法典》、《城市房屋租赁法典》、《交通运输法典》等领域，“法典”这一用语遍地开花，但没有人去指责这种用法名不副实。语用习惯的变化，其实揭示了人们对法典所应该具有的规定性内涵，在认知上的变化。
　　不仅如此，在新近的比较法律经济分析的学术运动中，法典编纂与法律理性的联系也被无情斩断。曾经因为欠缺法典化而认为理性化程度不高的普通法体系，不再受到嘲弄，反过来，以法典化为特征的大陆法系遭受严厉批评，被认为过于僵化，影响了经济发展的效率。这是LLSV 学派提出来的法系理论( legal source theorem) 的核心观点。在该学派看来，大陆法系国家核心法律部门，尤其是民法与商法的法典化，导致法律体制的灵活性下降，不能有效回应市场的需要，抑制了私人自治的活力，这是导致其证券交易等资本要素市场不发达的主要原因。?对于这种观点，大陆法系学者当然予以坚决的驳斥?，但基于法律体系的经济效率比较，对各国的法律体系进行绩效排名的做法，却被世界银行接受，成为其每年发布的“营商环境报告”( Doing Business Ｒeport) 的基础。在这种大背景之下，即使是大陆法系的学者，对于法典这种立法形态，也不再强调其相对于普通法的优越性，而是反对来强调，法典化的形态并不影响法律体系的发展和应对现实生活时所具有的灵活性。关于两大法系融合的理论，从大陆法系这一侧来说，强调的恰恰是法官创法作为一种事实，在大陆法系同样广泛存在。相比之下，法典编纂作为大陆法系的法的形式性特征，已经不再被予以强调，甚至被刻意回避。?在这样的宏观背景之下，如果中国民法典的编纂者，仍然要去坚守19 世纪的欧洲法典观念，以之来指导21 世纪的中国民法典编纂，显然存在巨大的时代错位。我们现在急需要做的，是基于我们的现实情况，界定出需要通过民法典编纂来解决的中国的具体问题，以此来设定中国民法典编纂的合理且可行的愿景，然后基于我们的愿景，来确定这一次民法典编纂的基本方略。
　　四、中国民法典编纂的愿景
　　在上文的分析中，笔者通过论证指出，发端于罗马法，在欧洲大陆法系19 世纪的法典编纂运动中得到推崇的教科书式的，追求法典文本对于普通民众的可接近性，试图让法典发挥民众的法律启蒙与教化功能的以抽象规则为主的法典观念，已经趋于衰落。
　　相比之下，另外一种相对务实的，强调法典编纂本质上是整合和重述法律规范，消除现行法中存在的矛盾、冲突，优化和改良法律规范以及引入新的适应社会现实之需要，而且具有可操作性的法律规范的工作，法典的核心功能是为司法裁判提供文本依据的观念，得到更多认同。
　　对于中国民法典而言，接受这样的法典观念，就意味着必须基于内部视角，来分析目前中国民法实务中所面临的，可以而且也应该通过民法典编纂来予以解决的主要问题是什么。只有抓住了真正的问题，才可能确定合理的民法典编纂思路。
　　中国的民法实务所面临的问题，首先来自民事立法层面上。中国现有民事立法产生于不同历史时期，?贯彻了不同的社会、经济政策导向，彼此之间多有冲突而不能融洽无间。这些相互冲突的法律需要彼此协调，形成一个逻辑严密、价值自洽的规范群，才能便于司法适用，有效规范社会生活。民事领域的法律规则彼此勾连，牵一发而动全身，必须秉持科学精神，摒弃长官意志和拍脑袋做决策的任性，从民法整体的角度，设定合理的架构，明确各项制度的功能定位，使之相辅相成，才能做到规范有序。民事立法领域的此项工作，就是民法典编纂。唯有民法典编纂，才能够真正实现民事立法的科学化。回归科学立法的思路，真正尊重学术研究，以理性的态度深入民法学说的内在机理，发挥学者在立法中真正的主导性地位，以民法典编纂这一系统工程，引导中国民事立法真正走向科学化。这是就立法而言，需要通过民法典编纂予以实现的问题。
　　其次是民事的法源体系存在的问题。除了立法层面上的问题之外，中国民事领域存在的另外一个严重问题是立法者与裁判者角色错位，法源体系混乱，各种类型的法源之间，尤其是制定法与各种类型的司法解释之间的效力关系界定不清，法律适用的确定性因此受到损害。尽管在21 世纪的今天，再也不会有人相信民法典能够囊括民法领域所有的法律规范，一个包罗万象、毫无漏洞的民法典，也没有人信奉。但即使如此，民事立法为裁判者提供一套相对细致、严密、具有可操作性的规范，仍然是一个值得追求的目标。这也是依法裁判的最低限度要求。即使在这一点上，总体而言，中国的现状是不合格的。由于立法者规则供给能力的欠缺，导致中国民事法律规范的创制权，实质性地向以最高人民法院为代表的裁判者转移，由此催生了蔚为壮观的司法解释现象。虽然在现代社会，几乎不再有人去认真地反对法官可以参与法规范的发展，但通常所说的法官造法，是那种通过具体个案的裁判来实现的法的日积月累的发展，而绝不是目前在中国普遍实践而且愈演愈烈，由最高人民法院颁布大规模的条文式的司法解释的做法。
　　这无论如何都会模糊立法者与裁判者的职能划分，使得裁判者滥权的机会大大增加。
　　这么说，当然不是批评最高人民法院。就其本意而言，最高人民法院并不追求如此宽泛的规则创制权，恰恰是由于民事立法领域缺乏一个相对完整、细密和可操作性的法典，才导致最高人民法院不得不去履行其后续性的、补充性的规则创制功能。
　　虽然说中国式的司法解释，的确能够快速地回应现实生活对于民商事规则的迫切需求，但这种“立法+ 司法解释”的运作模式，在现实生活中也导致了二者之间的效力关系不清晰，法律适用的确定性受到损害的弊端。由于相关的民事立法在颁布时并不注意清理此前存在的相关规则与新颁布的法律文本之间的关系?，而最高人民法院在颁布司法解释的时候，通常并不明确指出，相关的规定究竟是针对哪一部法律的那一个具体条文的解释，这就导致法律适用中的不确定性。这种不确定性，主要来源于司法解释在法律渊源体系中的定位不明确，特别是它与制定法的关系没有得到清晰的界定。