论文投稿_医学论文投稿_核心期刊,职称论文投稿发表_论文部落

　　（四）法官对医疗损害鉴定机构的选择倾向

　　根据2013年1月1日生效的《民事诉讼法》第76条规定，当事人对鉴定机构的选择协商不成时，由人民法院决定。此次调查显示，50.29%（86/171）的法官会优先选择医学会进行鉴定，47.37%（81/171）的法官会优先选择司法鉴定机构进行鉴定，2.34%（4/171）的法官无法判断（参见图8）。

　　（五）法官对构建一元化医疗损害鉴定制度的意见

　　第一，一元化医疗损害鉴定制度的必要性与可能性。鉴于双轨制鉴定制度的影响，70.76%（121/171）的法官认为有必要统一医疗损害鉴定制度，19.88%（34/171）的法官认为无统一的必要，9.36%（16/171）的法官认为不知道有无必要统一（参见图9）。然而，只有52.05%（89/171）的法官认为能够统一起来，16.96%（29/171）的法官认为不能统一起来，30.99%（53/171）的法官认为不知道能否统一（参见图10）。

　　第二，一元化医疗损害鉴定制度的关键环节。在构建一元化医疗损害鉴定制度的过程中，78.95%（135/171）的法官认为鉴定标准的一元化最为关键，52.63%（90/171）的法官认为准入门槛一元化最为关键， 51.46%（88/171）的法官认为鉴定程序一元化最为关键，还有2.34%（4/171）的法官持其他意见（参见图11）。

　　第三，构建一元化医疗损害鉴定制度的最佳路径。鉴于医学会及司法鉴定机构在医疗损害鉴定方面的现状，53.22%（91/171）的法官赞成重新整合相关资源，建立唯一合法的医疗损害鉴定机构，29.24%（50/171）的法官赞成改造医学会现有的鉴定制度，使之成为唯一合法的鉴定机构，15.79%（27/171）的法官赞成改造司法鉴定机构现有的鉴定制度，使之成为唯一合法的鉴定机构，还有1.75%（3/171）的法官持其他意见（参见图12）。

　　（六）医疗损害鉴定的次数限制

　　鉴于医疗损害鉴定的特点，81.29%（139/171）的法官认为有必要对医疗损害鉴定的次数进行明确限制，14.62%（25/171）的法官认为没有必要，4.09%（7/171）的法官无所谓（参见图13）。在鉴定次数上，74.27%（127/171）的法官认为2次最为合适，17.54%（30/171）的法官认为3次最为合适，8.19%（14/171）的法官持其他意见，有部分法官注明为1次（参见图14）。

　　三、医疗损害鉴定调研结果之分析

　　（一）医学会与司法鉴定机构没有优位性，重新整合资源是优先选择

　　双轨制的鉴定由来已久。理论上，医学会多年的筹备，已具备相当的制度基础，加上其雄厚的专业基础，应该是医疗损害鉴定制度的首选。然而，事实并非如此。此次调查显示，法官对选择医学会还是司法鉴定的偏好并没有明显的区别。这可能与法官担心司法鉴定机构易受经济利益驱动及医学会专家易采取行业保护等因素密切相关。73.10%（125/171）的法官担心司法鉴定机构易被经济利益驱动。81.29%（139/171）的法官担心医学会的行业保护。事实上，这也是客观存在的问题[3]。

　　鉴于医学会与司法鉴定机构从事医疗损害鉴定都有其不足，在统一医疗损害鉴定的路径上，53.22%（91/171）的法官赞成重新整合相关资源，建立唯一合法的医疗损害鉴定机构；29.24%（50/171）的法官赞成改革医学会现有的鉴定制度，使之成为唯一合法的鉴定机构；15.79%（27/171）的法官赞成改革司法鉴定机构现有的鉴定制度，使之成为唯一合法的鉴定机构；还有1.75%（3/171）的法官持其它意见。相比较而言，重新整合相关资源的比率明显高于其他制度建议的百分比，具有优先选择性。

　　然而，重新整合资源建立唯一合法的医疗损害鉴定机构也并非易事。从制度经济学的角度看，制度变迁多是建立在某一旧有的制度基础之上，而旧有的制度所规定的社会运行范式在于制度变迁的方向与成效又多是“锁定”作用， 即新制度经济学强调的制度变迁的“路径依赖性”（path dependence）。一旦制度变迁走上了某一条基本路径，它的既定方向就会在以后的发展中得到“自我强化”，而难以甚至根本无法扭转[4]。这其中内含了两层基本要义：在设计和选择制度变迁的路径时，一方面须考虑原有的制度基础及其对社会发展在方向上的规定性作用，另一方面须预期路径选择之于未来的制度改革和社会发展的约束性作用。换言之，一种制度的变迁既依赖于已有的制度基础，又将成为可预期的制度变迁的路径依赖。忽略了这一前提，就可能导致制度变迁缺乏社会认同。即便在开始阶段得到社会公众的舆论支持，但在运行中仍然难以规避一种尴尬境地：既伤害了公众在旧制度中的既得利益，又无法实现新的持续且足够的利益满足[5]。

　　（二）统一医疗损害鉴定的关键是鉴定标准的一元化

　　在构建一元化医疗损害鉴定制度的关键问题上，78.95%（135/171）的法官认为鉴定标准的一元化最为重要，52.63%（90/171）的法官认为准入门槛一元化最为关键， 51.46%（88/171）的法官认为鉴定程序一元化最为重要，鉴定标准的一元化是法官首先关注的重要问题。目前，无论是司法鉴定机构还是医学会都没有统一的医疗损害鉴定标准。各个鉴定人根据自己的经验、知识结构及对案件的认识程度，在自己能获取或已经获取的资料中去寻找相关的鉴定依据。司法鉴定机构的鉴定人往往由于自己缺乏非常专业的医学知识，在鉴定过程中还会明确清晰地表明所引用的文献出处，以增强鉴定结论的专业性。而医学会在鉴定过程中，可能凭借他们自己的专业优势，常常忽略鉴定的具体依据，更多的是从临床专业经验的角度来进行鉴定，既不说明鉴定所依据的诊疗规范，也不说明鉴定所参考的文献资料。因此鉴定标准严重缺乏一致性。医学会在鉴定过程中，大多根据《医疗事故处理条例》来进行鉴定。实务中，医学会通常会尽可能使用一些中性或含义不确定的词来规避医疗构理应承担的法律责任。曾有医学会用“医方没有同患方进行实质性的沟通”来回避医方没有及时履行法定告知义务这一违法情形，鉴定程序也非常紊乱。无论是医学会组织的医疗损害鉴定，还是司法鉴定机构组织的医疗损害鉴定，都是根据自己的行业规范在从事医疗损害鉴定工作。他们可以根据行业规定，决定受理还是不受理医疗损害鉴定案件。曾有某大学司法鉴定中心对一最为常见的产科胎儿重度窒息导致死亡的赔偿案件鉴定予以拒鉴。当事人的代理律师据理力争之后，才争取到了另一家国家级司法鉴定中心进行鉴定。医学会可以根据《医疗事故鉴定暂行办法》的规定，决定对医疗损害案件中止鉴定。在准入门槛方面，针对医疗损害的特殊性，更是没有特别的规定。司法鉴定机构只要具备了从事司法鉴定的基本条件，它们就有可能从事医疗损害鉴定。只要是医学会专家库的专家，就可能参加医疗损害鉴定。