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　　摘 要：医疗损害鉴定二元化一直是医疗损害案件司法实践中的难题。法官在选择医学会还是司法鉴定机构进行鉴定时没有顺位偏好。在涉及医疗损害鉴定意见专业性与中立性评价中，法官优先考虑中立性。鉴于二者的痼疾，即医学会行业保护以及司法鉴定机构趋利性，重新整合相关资源成立唯一的医疗损害鉴定机构就成为了大多数法官对一元化制度建构的优先选择。一元化的关键是鉴定标准的一元化。立法部门或其他主管部门应制定医疗过错分类、因果关系判断及损伤参与度认定的统一标准，并对鉴定程序特别是听证程序和鉴定次数、鉴定专家库以及鉴定人员的准入进行一元化制度设计。

　　关键词：医疗损害鉴定；侵权责任法；一元化；医学会；司法鉴定

　　中图分类号：DF526

　　文献标识码：A

　　一、引 言

　　医疗损害鉴定制度的不完善是《侵权责任法》实施后面临的重要问题[1]。部分地方司法机关根据最高人民法院2010年6月30日发布的《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》 《通知》第3条规定，人民法院适用《侵权责任法》审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。 ，制定了一些地方性的指导意见。例如：2010年7月9日江苏省高级人民法院《关于做好〈中华人民共和国侵权责任法〉实施后医疗损害鉴定工作的通知》以及2010年10月11日江苏省高级人民法院、江苏省卫生厅发布的《关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》；北京市高级人民法院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》（2010年京高法发[2010]第400号）；浙江省高级人民法院民一庭颁布并于2010年7月1日施行的《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》；上海市高级人民法院颁布并于2011年1月1日起施行的《上海法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定》（沪高法[2010]363号）；广东省高级人民法院2011年11月17日下发了《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》的通知（粤高发[2011]56号）。这些地方性的指导意见，在很大程度上反映了我国医疗损害鉴定制度的现状。江苏省高级人民法院采取的医学会优先模式，北京市高级人民法院与最高人民法院的司法解释基本一致，采取的是司法鉴定相对优先的政策。这两种鉴定模式具有一定的代表性[2]。为了从实证角度研究医疗损害鉴定制度，并以构建一元化医疗损害鉴定制度为研究目标，笔者结合2013年新修订的《民事诉讼法》中的相关规定，针对法院系统设计了相应的调查问卷。为了确保调查问卷样本的代表性，笔者以广州市为中心，选择了粤北、东、西及珠江三角州（广州以南）法院系统作为调研对象。此次调研一共选取广东省内8个地区及1个特区的各级人民法院民庭的法官作为调研对象，分别是韶关、清远、河源、惠州、肇庆、茂名、江门、中山、深圳，收回问卷192份，剔除无效问卷21份，有效问卷171份，有效问卷回收率为89.06%。医学论文

　　广州地区的调研在广州市中级人民法院的大力支持下已于2012年完成。相关内容参见：肖柳珍，王慧君，罗斌，等.医疗损害鉴定的实证研究[J].医学与法学，2012，（1）：38-41.

　　为了保证调研的顺利进行，该调查问卷以广东省高级人民法院明传的形式予以下发，得到了比较全面的数据予以分析。

　　二、医疗损害鉴定问卷调查结果

　　（一）法官审理医疗损害案件的基本情况

　　此次调研中，67.25%（115/171）的法官亲自审理过医疗损害案件，但91.23%（156/171）的法官没有医学知识背景（参见图1）。100%的法官对医疗损害案件的审理依赖医疗损害鉴定意见，高度依赖的比率为71.93%（123/171），中度依赖的比率为28.07%（48/171）（参见图2）。

　　（二）法官对医学会鉴定与司法鉴定机构鉴定的基本评判

　　第一，法官对二者专业水平的评判。针对医学会鉴定，61.99%（106/171）的法官认为医学会的专业水平好，35.67%（61/171） 的法官认为医学会的专业水平一般， 0.58%（1/171）的法官认为医学会的专业水平差。针对司法鉴定，只有32.16%（55/171）的法官认为司法鉴定的机构专业水平好，而认为司法鉴定机构专业水平一般的比率为52.63%（90/171），认为司法鉴定机构差的比率为14.04%（24/171）。另有1%～2%的法官认为无法判断（参见图3）。

　　第二，法官对二者中立态度的评判。调查中，法官对二者中立态度的评判，总体水平都不高。认为司法鉴定机构中立性好的比率为45.03%（77/171），医学会中立性好的比率为28.07%（48/171），认为司法鉴定中立态度一般的比率为47.95%（82/171），医学会中立一般的态度为65.50%（112/171），司法鉴定中立差的比率为4.09%（7/171），医学会中立差的比率为5.85%（10/171），无法判断的比率为1%～3%（参见图4）。

　　第三，法官对二者进行医疗损害鉴定最大的担忧。73.10%（125/171）的法官担心司法鉴定机构易被经济利益驱动；42.69%（73/171）的法官担心司法鉴定机构专业知识不充分（参见图5）。81.29%（139/171）的法官担心医学会的行业保护；35.09%（60/171）的法官担心医学会不出庭（参见图6）。

　　（三）法官对医疗损害鉴定意见优先价值的评判

　　鉴于医疗损害鉴定的现状，假定医疗损害鉴定意见难以同时很好地体现其专业性和中立性本文的专业性是指鉴定人员基于医学专业知识和经验对医疗损害案件进行分析的能力与基础；中立性是指鉴定人在分析医疗损害案件过程中，所保持的一种中立的态度。

　　如果要在专业性和中立性之间做出优先选择，69.59%（119/171）的法官认为中立性优先，30.41%（52/171）的法官认为专业性优先（参见图7）。